Página 3253 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 29 de Julho de 2021

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Não socorre razão à defesa do réu FRANCILEI quanto à relativização da vulnerabilidade da vítima e adequação social, a uma, porque o próprio denunciado asseverou, em audiência, que “nunca tinha namorado uma menina tão nova” (mídia gravada e acostada aos autos), isto é, tinha consciência da tenra idade, o que afasta o erro de tipo, a duas, pois a presunção de violência, de acordo com a lei e o verbete sumulado, é absoluta, a três, porque a genitora da vítima, a ré ROSIENE, tentou impedir o relacionamento amoroso até que a adolescente “inteirasse a idade” (mídia gravada e acostada aos autos), ou seja, todos detinham ciência da ilicitude da conduta, e, finalmente, a quatro, porque a Conselheira Tutelar, em juízo, disse ter a adolescente uma estatura pequena e ser bastante ingênua (mídia gravada e acostada aos autos).

De mais a mais, tendo a genitora ROSIENE, ora ré, quedado-se inerte do seu dever legal de proteção, cuidado e vigilância, nos termos do artigo 13, § 2º, a, do Código Penal Brasileiro, também incorre nas sanções do artigo 217-A do Código Penal, à luz do artigo 29 do mesmo diploma legal, já que é mãe da vítima e, enquanto garantidora, não impediu, ao revés, consentiu para que o réu FRANCILEI fosse morar em sua residência, convivendo como maritalmente com a adolescente.

Esse é, inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO IMPRÓPRIA. IRMÃ DAS VÍTIMAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE AGIR. TESE NÃO ACOLHIDA. POSSÍVEL ASSUNÇÃO DO PAPEL DE GARANTIDOR. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Os crimes omissos impróprios, nas lições de Guilherme de Souza Nucci, são aqueles que "(...) envolvem um não fazer, que implica a falta do dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não têm tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado." (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19.ed. Rio de Janeiro: Forrense, 2019, p. 140).

2. Muito embora uma irmã mais velha não possa ser enquadrada na alínea a do art. 13, § 2, do CP, pois o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, caso caracterizada situação fática de assunção da figura do "garantidor" pela irmã, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do referido artigo (b e c), não há falar em atipicidade de sua conduta. Hipótese em que a acusada omitiu-se quanto aos abusos sexuais em tese praticados pelo seu marido na residência do casal contra suas suas irmãs menores durante anos. Assunção de responsabilidade ao levar as crianças para sua casa sem a companhia da genitora e criação de riscos ao não denunciar o agressor, mesmo ciente de suas condutas, bem como ao continuar deixando as meninas sozinhas em casa.

3. "Estando apta a denúncia, não há que se falar em ausência de justa causa para a ação penal segundo a tese de inexigibilidade de conduta diversa, face a necessidade de sua demonstração ao longo da instrução processual." (HC 284.620/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 23/8/2016).

4. Writ não conhecido.

(HC 603.195/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020)

Não se sustenta a tese defensiva de que a ré ROSIENE no que tange à excludente de culpabilidade decorrente da vis compulsiva, porquanto se trata de uma adolescente, de 12 (doze) anos de idade, sujeita ao poder familiar da denunciada e incapaz de ditar os rumos da própria vida, sem a supervisão e orientação da representante legal, no caso, da denunciada.

Forçoso se ressaltar, inclusive, que a Conselheira Tutelar, em juízo, afirmou que a adolescente, de acordo