Página 150 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 30 de Julho de 2021

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DJe. 10/12/2020; 4ª Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 615888/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 14/09/2020, DJe. 22/09/2020). Os tipos de vulnerabilidades vêm explicados em didático julgado do STJ, valendo a sua transcrição: “CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. , I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. Recurso especial a que se nega provimento. (3ª Turma, REsp 1195642/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13/11/2012, DJe. 21/11/2012, destaquei) No caso destes autos, conquanto a parte autora não tenha esgotado a função econômica do produto, restou delineada a sua vulnerabilidade técnica, uma vez que não detém conhecimentos sobre a concepção, desenvolvimento e projeto do produto. Assim, pode a parte autora ser caracterizada como consumidora para fins do art. do CDC. Por sua vez, o art. do CDC traz uma definição bastante abrangente de fornecedor de produtos, na medida em que essa inclui não somente as pessoas físicas e jurídicas, mas também os entes despersonalizados. Além disso, percebe-se, pelo exame do dispositivo, que “fornecedor” é gênero, do qual são espécies o fabricante, o montador, o criador, o importador, o exportador, o distribuidor e o comerciante (rol esse meramente exemplificativo). Da leitura dos art. c/c art. 12, § 3º, inc. I, ambos do CDC, podem-se extrair, por interpretação, alguns elementos que permitem um melhor delineamento da figura do fornecedor de produtos. São eles: (i) o desempenho de atividade profissional; e (ii) o desenvolvimento de atividade no mercado de consumo. Na lição de Cláudia Lima Marques, em seu Manual de Direito do Consumidor (2014, p. 119): “Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para o consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.” Ainda sobre o primeiro dos elementos acima mencionados, isto é, a atividade profissional, ensinam Andrade e Masson, em seu Interesses Difusos e Coletivos (vol. 1, 2018. p. 542): “(...) por atividade profissional entende-se aquela desenvolvida de forma habitual (reiteração), com alguma especialidade (que coloca o fornecedor em condição de superioridade frente ao consumidor não profissional) e visando determinada vantagem econômica. Quanto a esse último aspecto (vantagem econômica), é importante destacar que a atividade não precisa ter finalidade lucrativa (...).” No que diz respeito ao segundo elemento nuclear da definição jurídica de fornecedor, a atividade desenvolvida no mercado de consumo, faz-se necessária a compreensão do que seja este mercado. Nas palavras de Bruno Miragem, em seu Curso de Direito do Consumidor (2016, pp. 179 e 180): “Para nós, mercado de consumo é o espaço ideal e não institucional, onde se desenvolvem as atividades de troca de produtos e serviços avaliáveis economicamente, mediante oferta irrestrita aos interessados e visando, por um lado, à obtenção de vantagens econômicas (por parte dos fornecedores), e por outro a satisfação de necessidades pela aquisição ou utilização destes produtos e serviços (por parte dos consumidores).” No caso destes autos, a parte (autora/ré)* deve ser considerada fornecedora de produtos, uma vez que produz e comercializa, profissionalmente, bem móvel, material, notadamente bombas de combustivel, (art. , § 1º, do CDC) no mercado de consumo. Com efeito, a compra e venda, no presente caso, não foi realizada de forma isolada pela parte ré; antes compõe o quadro de suas atividades econômicas habituais. Portanto, estão reunidos os elementos estruturais da relação jurídica consumerista, a justificar a aplicabilidade das normas do CDC. 3. Não conheço da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, pois não é mais condição da ação prevista em lei (art. 17 do CPC/2015). 4. Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, declaro o feito saneado. 5. São pontos controvertidos: a) a existência de defeitos de fabricação nas bombas; b) o descumprimento dos deveres legais pela parte autora no que diz respeito à calibragem das bombas; c) se as autuações dos agentes fiscalizadores podem ser atribuídas aos defeitos ou ao descumprimento dos deveres legais pela parte autora. 6. Os documentos acostados à inicial fazem verossímeis as alegações da parte autora em relação ao defeitos apresentados pela bomba e que exigiram a substituição de peças. Por essa razão, nesse ponto, inverto o ônus da prova (art. , VIII, do CDC). O ônus de prova dos demais fatos controvertidos se dará conforme as regras do art. 373, caput, do CPC. 7. Defiro a produção de prova pericial para exame de eventuais defeitos nas bombas. Nomeio Bruno Fontoura da Silva Colman para a função de perito (a). Prazo de 15 dias (art. 465, § 1º, do CPC) para as partes: a) manifestarem-se sobre a nomeação do (a) perito (a); b) indicarem assistente técnico; c) apresentarem quesitos. Expirado o prazo acima, intime-se o (a) perito para, em 5 dias (art. 465,