Página 528 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (TRT-19) de 30 de Julho de 2021

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reclamação trabalhista em face de MUNICÍPIO DE CAJUEIRO postulando a condenação do reclamado ao pagamento de importância equivalente ao FGTS não recolhido e honorários advocatícios. Requer, ainda, a condenação do reclamado à obrigação de restituir as importâncias retidas do salário a título de contribuições previdenciárias e não recolhidas aos cofres públicos. Conciliação recusada.

Valor da causa fixado conforme petição inicial.

Resposta do reclamado na modalidade de contestação.

Sem mais provas encerrou-se a instrução processual.

Em razões finais reportaram-se aos elementos dos autos.

Última proposta conciliatória recusada.

É o relatório.

DECIDE-SE DAS QUESTÕES PRÉVIAS

Da Inépcia da Petição Inicial

A designação do juízo, qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido certo, determinado e com indicação do valor são requisitos da petição inicial no processo do trabalho, conforme art. 840 da CLT.

Não obstante a alegação de inépcia da petição inicial, verifico que todos os requisitos estão presentes.

Rejeita-se a preliminar.

DO MÉRITO

Do Benefício da Gratuidade

Concedo ao autor o benefício da gratuidade na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

Do FGTS

O autor alega que laborou para o reclamado no período compreendido entre 02.04.2018 e 31.12.2020. Narra que o FGTS não foi recolhido em conta vinculada. Requer a condenação do reclamado ao pagamento de importância equivalente ao FGTS não recolhido.

O reclamado não impugna o período de contrato e salário, limitando -se a destacar que o contrato é nulo diante da contratação do autor sem prévia aprovação em concurso público.

São estes, em síntese, os argumentos das partes.

O vínculo do autor com a administração pública ocorreu ao arrepio do art. 37, II, da Constituição Federal, atraindo a aplicação da Súmula 363 do C. TST:

SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia

aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Em reforço, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 3127 declarou constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/90, que assegura o direito aos valores correspondentes ao FGTS nos contratos nulos. Diante disto, e nos estritos limites do entendimento sumulado, condeno o reclamado ao pagamento de importância equivalente ao FGTS não recolhido.

Da Restituição das Contribuições Previdenciárias O autor alega que o reclamado não recolheu aos cofres do INSS ou a entidade própria de previdência as contribuições previdenciárias que foram retidas de seus salários. Requer a condenação do reclamado à obrigação de restituir as importâncias retidas e apropriadas indevidamente.

Nos termos do art. 20 da Lei 8.212/91 o reclamante é segurado obrigatório da Previdência Social. Como tal, ocupa a posição de sujeito passivo na obrigação tributária/previdenciária cabendo-lhe contribuir compulsoriamente para custeio da Previdência Social. Vale dizer que os valores descontados não lhe pertencem, mas ao sujeito ativo da obrigação. O reclamante, portanto, está a exigir importância que não lhe pertence.

O empregador insere-se naquela relação tributária como responsável – art. 128 do CTN - pois cabe a ele descontar o valor devido pelo empregado e recolhê-lo em favor do credor.

Não o fazendo pratica crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal.

Na hipótese, cabe ao credor tributário exigir do responsável o pagamento dos valores dos quais se apropriou indevidamente, como previsto nos art. 37 e 39 da Lei 8.212/91.

É de se destacar que mesmo o contrato nulo produz efeitos previdenciários, ao contrário do que sustentado em diversas decisões judiciais que, sob este argumento, determinam a devolução das contribuições retidas e não repassadas à previdência.

Isto porque o art. 10, § 7º da Instrução Normativa 77/2015, de 21.01.2015, distingue, como não poderia ser diferente, a relação laboral e a previdenciária afirmando que a nulidade da primeira não contamina a segunda:

§ 7º O contrato de trabalho considerado nulo produz efeitos previdenciários até a data de sua nulidade, desde que tenha havido a prestação efetiva de trabalho remunerado, observando que a filiação à Previdência Social está ligada ao efetivo exercício da atividade, na forma do art. 20 do RPS, e não