Página 536 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (TRT-19) de 30 de Julho de 2021

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do trabalho, conforme art. 840 da CLT.

Não obstante a alegação de inépcia da petição inicial, verifico que todos os requisitos estão presentes.

Rejeita-se a preliminar.

DO MÉRITO

Do Benefício da Gratuidade

Concedo ao autor o benefício da gratuidade na forma do art. 790, § 3º, da CLT.

Do FGTS

O autor alega que laborou para o reclamado no período compreendido entre 02.01.2017 e 31.12.2020. Narra que o FGTS não foi recolhido em conta vinculada. Requer a condenação do reclamado ao pagamento de importância equivalente ao FGTS não recolhido.

O reclamado não impugna o período de contrato e salário, limitando -se a destacar que o contrato é nulo diante da contratação do autor sem prévia aprovação em concurso público.

São estes, em síntese, os argumentos das partes.

O vínculo do autor com a administração pública ocorreu ao arrepio do art. 37, II, da Constituição Federal, atraindo a aplicação da Súmula 363 do C. TST:

SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Em reforço, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 3127 declarou constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/90, que assegura o direito aos valores correspondentes ao FGTS nos contratos nulos. Diante disto, e nos estritos limites do entendimento sumulado, condeno o reclamado ao pagamento de importância equivalente ao FGTS não recolhido.

Da Jornada de Trabalho

O autor descreve que trabalhava de segunda a sexta das 07h às 17h, com uma hora de intervalo, aos sábados das 14h às 18h e, em média, dois domingos por mês, das 7h às 11h.

Acrescenta que “trabalhou na barreira sanitária e casa de apoio, onde a jornada iniciava as 15:00 e se estendia até 01:00 hora da manhã de segunda a sexta-feira e aos sábados, das 5:00às 13:00 horas”.

Com este relato requer a condenação do reclamado pagamento de horas extraordinárias.

As jornadas descritas no primeiro e segundo parágrafo se sobrepõem, dificultando a compreensão da extensão do labor diário. Além disso, a narrativa denuncia que o labor descrito no segundo parágrafo ocorreu apenas em parte do contrato, mas não há identificação de qual seria este período.

Tenho, portanto, como deficiente a descrição da jornada de trabalho, razão pela qual declaro inepto o pedido de horas extraordinárias e o extingo sem resolução, na forma do art. 485, I, do CPC.

Da Restituição das Contribuições Previdenciárias O autor alega que o reclamado não recolheu aos cofres do INSS ou a entidade própria de previdência as contribuições previdenciárias que foram retidas de seus salários. Requer a condenação do reclamado à obrigação de restituir as importâncias retidas e apropriadas indevidamente.

Nos termos do art. 20 da Lei 8.212/91 o reclamante é segurado obrigatório da Previdência Social. Como tal, ocupa a posição de sujeito passivo na obrigação tributária/previdenciária cabendo-lhe contribuir compulsoriamente para custeio da Previdência Social. Vale dizer que os valores descontados não lhe pertencem, mas ao sujeito ativo da obrigação. O reclamante, portanto, está a exigir importância que não lhe pertence.

O empregador insere-se naquela relação tributária como responsável – art. 128 do CTN - pois cabe a ele descontar o valor devido pelo empregado e recolhê-lo em favor do credor.

Não o fazendo, pratica crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal.

Na hipótese, cabe ao credor tributário exigir do responsável o pagamento dos valores dos quais se apropriou indevidamente, como previsto nos art. 37 e 39 da Lei 8.212/91.

É de se destacar que mesmo o contrato nulo produz efeitos previdenciários, ao contrário do que sustentado em diversas decisões judiciais que, sob este argumento, determinam a devolução das contribuições retidas e não repassadas à previdência.

Isto porque o art. 10, § 7º da Instrução Normativa 77/2015, de 21.01.2015, distingue, como não poderia ser diferente, a relação laboral e a previdenciária afirmando que a nulidade da primeira não contamina a segunda:

§ 7º O contrato de trabalho considerado nulo produz efeitos previdenciários até a data de sua nulidade, desde que tenha havido a prestação efetiva de trabalho remunerado, observando que a filiação à Previdência Social está ligada ao efetivo exercício da atividade, na forma do art. 20 do RPS, e não à validade do contrato de trabalho.

No âmbito dos Juizados Federais Especiais a questão está