Página 66 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Agosto de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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base de distribuição segregada para combustíveis líquidos no Complexo Industrial e Portuário do Pacém/CE” (fl. 2, e-doc. 0).

Argumenta que a matéria tem sido objeto de diversas decisões singulares deste Supremo Tribunal, no sentido da impossibilidade de se exigir a submissão da Petrobras às regras licitatórias comuns, quando de suas licitações internacionais.

Ressalta que “o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n. 2745, de 24.8.1998, do Exmo Sr. Presidente da República, decorrente do comando legal encartado no art. 67 da Lei Federal n. 9478/97, ambos inquinados de inconstitucionais pelo impetrado, emergiram para harmonizar, no caso em tela, as atividades relativas ao monopólio do petróleo às novas diretrizes impostas pela Emenda Constitucional n. 9, de 9.11.1995, que alterou, dentre outros comandos, o § 1º do art. 177 da CRFB, ao permitir que a União contrate com empresas estatais e privadas a realização de tais atividades, até então executadas, única e exclusivamente, pela Impetrante, lançando-a, onde historicamente nunca esteve, nos regimes de livre concorrência e competição, bem como no de igualdade de condições com empresas do setor privado, como se infere dos arts. , inc. II, da lei n. 2004/53, 61, § 1º, da Lei n. 9478/97, 173, § 1º, incs. II e III e § 2º da CRFB (EC n. 19/1998)” (fl. 5, e-doc. 0).

Salienta que o “prefalado Procedimento Licitatório Simplificado foi enfocado no Parecer AC 15 da Advocacia Geral da União e também aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado à pag. 1 do Diário Oficial da União de 19.7.2004, fato este que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar n. 73/93, vincula a Administração Federal, da qual a Impetrante faz parte, e a obriga a dar-lhe fiel cumprimento” (fl. 5, e-doc. 0).

Quanto à determinação para que a impetrante observasse “as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados”, afirma a inaplicabilidade das disposições observada sua condição de pessoa jurídica de direito privado, sendo o seu orçamento anual “elaborado tendo em perspectiva as características do negócio desenvolvido pela empresa e, mais importante ainda, o desempenho de atividade econômica dentro de um mercado altamente competitivo e dinâmico” (fl. 13, e-doc. 0).

Ressalta que, “possuindo a Petrobras personalidade jurídica própria, o seu patrimônio é autônomo em relação ao de seus acionistas, inclusive quanto ao da União. Nesse sentido, os recursos financeiros utilizados pela Petrobras em seus empreendimento não sofrem aportes diretos do orçamento fiscal, mas tem natureza eminentemente público-privada” (fl. 14, e-doc. 0).

Ressalta que, no julgamento dos recursos foi alterando os parâmetros orçamentários que deveriam ser observado pela impetrante, dando a seguinte redação ao item 9.11.2, no acórdão n. 847/2010: “9.2. alterar o subitem 9.11.2 do Acórdão 1732/2009-TCU-Plenário, dando-lhe a seguinte redação: 9.11.2 observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados, fazendo constar, em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daqueles abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, acompanhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo.” (fl. 15, e-doc. 0)

Afirma que essas alterações trouxeram insegurança jurídica às contratações “tendo em vista que as sucessivas LDOs trazem distintos índices e parâmetros de contratação e cálculo do custo global de obras e serviços. Com efeito, no relatório preliminar da Secob/TCU é citada a LDO 2007, no Acórdão n. 1732/2009-TCU-Plenário a referência é a LDO 2009 e por fim no Acórdão n. 847/2010-TCU-Plenário a base é a LDO 2010 (…) Apenas para reforças o entendimento, na atualidade, a LDO 2011 excluiu o SICRO e o SINAPI dos itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil” (fl. 15 e 20, e-doc. 0).

Pondera que “a natureza jurídica das LDOs inviabiliza o controle de precificação de contratação, uma vez que se trata de uma norma temporária que tem vigência por apenas 1 (um) ano, sendo certo que, dificilmente, uma contratação de grande porte teria durabilidade de apenas um ano” (fl. 17, edoc. 0).

Conclui que aqueles parâmetros “não se aplica às sociedades de economia mistas não dependentes, principalmente àquelas que exercem atividades econômica (e atuam, portanto, no setor público-privado) e não usam recurso do orçamento fiscal, por força de interpretação conforme o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal cominado coma Lei de Responsabilidade Fiscal, art. , §§ 2º e , I, ‘b’, in fine, sendo somente aplicável com a Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo , §§ 2º e , I, b in fine, sendo somente aplicável aos entes da Fazenda Pública e às estatais dependentes do orçamento fiscal” (fl. 14, e-doc. 0).

Requer liminar para “suspender a decisão alvejada”, pedindo, no mérito, a concessão da ordem “mediante a cassação da decisão aqui impugnada” (fl. 22, e-doc. 0).

3. Em 4.2.2011, o então Relator, Ministro Dias Toffoli, deferiu a liminar “para suspender os efeitos dos acórdãos proferidos pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, nos termos da inicial.o” (fl. 3, e-doc. 4).

4. Prestadas as informações pelo impetrado (e-doc. 11), a Advocacia Geral da União interpôs agravo contra a concessão da liminar (e-doc. 12), afirmando a ausência dos requisitos para o seu deferimento.

Reafirmou a competência constitucional do Tribunal de Contas da União para o controle exercido naquela tomada de contas ressaltando que “o fastamento da aplicação do art. 67 da Lei n. 9.748/97 e do Decreto n. 2.745/8 pelo Tribunal de Contas, não implica em dizer que a Petrobras deve se utilizar, de forma irrestrita, da integralidade dos comandos inseridos na Lei n. 8.666/93 para toda e qualquer situação. Isso porque existem particularidades inerentes às sociedades de economia mista que conduzem à necessidade de soluções não contempladas naquele diploma” (fl. 12, e-doc. 12).

5. A Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da segurança e pela prejudicialidade do agravo regimental interposto contra a decisão que deferiu a medida liminar” (fl. 1, e-doc. 21).

6. Em 10.12.2012, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento deste mandado de segurança pois “o mérito, a questão encontra-se submetido ao Plenário da Corte, sob a forma do RE nº 441.280/RS, de minha relatoria, atualmente com pedido de vista do eminente Ministro Luiz Fux” (fl. 1, e-doc. 11).

Examinados os elementos constantes do processo, DECIDO .

7. O objeto da presente impetração é questão de direito. Refere-se, inicialmente, à aplicabilidade, ou não, de dispositivos da lei geral de licitações, Lei Nacional n. 8.666/93, sobre as contratações procedidas pela impetrante em procedimento licitatório simplificado, regido pelas disposições da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto no 2.745/1998.

Como relatado, o presente mandado de segurança foi sobrestado pelo então Relator, Ministro Dias Toffoli, até que o Plenário deste Supremo Tribunal decidisse sobre a matéria, objeto desta impetração, no Recurso Extraordinário n. 441.280, também de relatoria de Sua Excelência, em sessão virtual finalizada em 5.3.2021.

O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, a ele negou provimento, assentando a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 às contratações procedidas pela Petrobras S.A nos termos do voto condutor do Ministro Dias Toffoli, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e a atual relatora deste mandado de segurança.

Este a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário. Contrato de transporte marítimo celebrado pela Petrobrás. Decisão em que se refutou a pretendida nulidade do procedimento de escolha da contratante. Procedimento não precedido de licitação. Pretensão de reforma. Condenação da empresa em perdas e danos. Indenização que não encontra amparo constitucional. Sociedade de economia mista que atua no mercado de exploração comercial de bens e serviços. Submissão, à época dos fatos, aos ditames do Decreto nº 2.745/98. Contrato regularmente celebrado. Conhecimento parcial do recurso. Não provimento.

1. A decisão recorrida lastreou-se na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que, à época dos fatos, não se submetia a recorrida ao disposto na Lei de Licitações.

2. Esse regime legal, ademais, inviabilizaria sua ativa participação no competitivo segmento de mercado em que atuava, inclusive em âmbito internacional.

3. A avença foi, portanto, regularmente celebrada, à luz da legislação então aplicável. A pretensão anulatória foi corretamente refutada. O pleito indenizatório, cumulativamente deduzido, não veicula matéria constitucional, a inviabilizar seu conhecimento.

4. Recurso extraordinário do qual se conhece parcialmente e ao qual, quanto a essa parte, se nega provimento” (RE n. 441.280, Relator o Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 24.5.2021).

Prevaleceu o entendimento de que as normas constitucionais sobre a matéria sempre sujeitaram as atividades das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, ao regime jurídico das empresas privadas, sob padrões similares de disputa e concorrência, fortalecidas pela relativização do monopólio da União na exploração do petróleo, instituído pela Emenda Constitucional n. 9/95 e pela Lei nº 9.748/97.

Nos termos daquela decisão, a aplicação linear da lei de licitações, em detrimento de regime próprio e simplificado de contratações, obstaria a agilidade exigível dessas atividades em um setor comercial globalizado, altamente competitivo e sujeito a regramentos internacionais.

O Plenário assentou, ainda, tratar-se de desempenho “inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado” não se havendo cogitar de interpretações que somente a aplicassem após a promulgação das Emendas Constitucionais ns. 9/95 e 19/98.

Estes os fundamentos da decisão:

“À época em que se passaram os fatos em discussão nestes autos, vigorava o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, em sua redação original, o qual, pura e simplesmente, estabelecia que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que viessem a explorar atividades econômicas deveriam sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, tal dispositivo constitucional teve alterada sua redação, passando a determinar que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade