Página 67 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Agosto de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, relativamente àquele estatuto, sobre: função social; forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; licitação de obras e contratação de serviços, contas, alienações, observados os princípios da Administração Pública; constituição ou o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários; os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Constata-se, portanto, que, em ambos os momentos em que foram redigidas essas normas constitucionais, o que se desejou foi proteger a atividade dessas sociedades que exploram atividade econômica, pondo-as, sempre, sob o regime das empresas privadas.

De fato, a preocupação maior parece ter sido a de se assegurar concretamente que esse desempenho das sociedades de economia mista pudesse guardar o mesmo padrão das demais empresas que atuam no mercado, afastando-se, assim, qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios.

Esta Corte, quando do julgamento da ADI nº 3.273/DF (DJ de 2/3/07), Redator do acórdão o Ministro Eros Grau, deixou bem claro que essa é a orientação prevalecente com relação à recorrida, como ficou explicitado naquela ocasião, sendo certo que, naquele momento, o que se discutiu, de forma objetiva, foi a participação da Petrobras em uma dada licitação.

Destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão então proferido, que bem explicita a questão ora em análise:

“A PETROBRAS não é prestadora de serviço público; não pode ser concebida como delegada da União; explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1º, 11 do artigo 173 da Constituição do Brasil de 1988).

Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito dos procedimentos licitatórios (artigo , XXI da Constituição), as contratações previstas no § 1º do artigo 177 da Constituição do Brasil.”

Não foi por outra razão que o eminente Ministro Gilmar Mendes, em longa e percuciente decisão, deferiu uma medida liminar em mandado de segurança a favor da recorrente, impetrado diante de decisão oriunda do Tribunal de Contas da União, mandado que cuidava expressamente da aplicação do regime de licitação previsto na Lei n. 8.666/93.

(…)

Observando a disciplina imposta pela Constituição Federal, veio à lume a Lei nº 9.748/97, dispondo que os contratos celebrados pela recorrente para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, o qual viria a ser definido em decreto do Presidente da República. E isso efetivamente aconteceu, com a edição do Decreto nº 2.745/98.

Por essa razão, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Mandado de Segurança nº 26.410 (DJ de 2/3/07), entendeu que a submissão legal da recorrida ao regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela aludida Emenda Constitucional nº 9/95, a empresa passou a exercer uma atividade econômica que estava vinculada a um regime de livre competição, e não mais de monopólio exclusivo.

(…)

Inúmeras decisões de igual teor foram proferidas em ações mandamentais impetradas pela recorrida em casos similares, tais como ocorreu nos autos do MS nº 27.337/DF, Relator o Ministro Eros Grau (DJe de 28/5/08), e do MS nº 27.743/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia (DJe de 15/12/08).

Assim, se se tem por certo que a recorrida disputa espaço livremente no mercado em que atua em condições parelhas com as empresas privadas, não se há de exigir que ela fique subordinada aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos, em sentido ampliado, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais.

Portanto, reputo ser inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito de licitação estabelecido na Lei nº 8.666/93, por entender não ser possível conciliar tal regime com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.

Daí a perspectiva de se reconhecer, com a Emenda nº 19/98, a necessidade de essas empresas disporem de um regime licitatório diferenciado, consequência previsível da redação original do § 1º do art. 173 da Constituição, o qual já adotava, para essas empresas, na prática de atos de comércio, o regime do direito privado.

Não se diga, também, que essa interpretação só se tornou possível com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9/95, ou mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98.

Pelo contrário, a compreensão dessa realidade, ou seja, de que tais empresas que assim atuam no mercado se sujeitam ao regime jurídico de direito privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado.

Não faz nenhum sentido unir esse regime àquele outro em que se exige que as entidades públicas sigam o padrão de contratação adequado à prestação de serviços públicos,os quais não se submetem ao regime da livre concorrência.

Tal interpretação, que afasta a aplicação do art. , parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, é uma consequência direta da própria natureza constitucional dessa sociedade, tal como foi posto pelo constituinte originário e reiterado pelo constituinte derivado quando esse editou a Emenda Constitucional nº 19/98.

Saliente-se, ademais, que as exigências mercadológicas nesses contratos de afretamento são dotados de uma tal tipicidade que, se seguisse a recorrida o regime exigido pela Lei nº 8.666/93, ficaria até mesmo, de uma certa maneira, inviabilizada a contratação da sociedade de economia mista em questão, na medida em que, em tais contratos, se obedecem padrões internacionais. Por conseguinte, torna-se impossível vinculá-los àquele regime de licitação previsto na lei própria para os contratos licitados no regime do serviço público stricto sensu.

Diga-se, ainda, que, se não bastasse essa especificidade dos contratos de afretamento, o fato é que, para as empresas privadas, o mercado passou a ter limites bem maiores a partir da globalização da economia e, por óbvio, da possibilidade de descentralizar-se a produção de bens e serviços, considerando-se os preços e condições de fornecimento.

(…)

O Estado moderno, no plano do exercício das atividades econômicas, encontra-se exposto ao mercado internacional, devendo se adequar a suas exigências, sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica, com graves consequências para os cidadãos que estão sob sua jurisdição.

(…)

É incompatível, nesse cenário, exigir que essas sociedades que nasceram das entranhas do Estado para competir no mercado de exploração comercial de bens e serviços fiquem subordinadas a regime administrativo próprio dos serviços públicos, tornando-se incapazes de enfrentar, certamente, a realidade da prática comercial aguerrida com que se deparam, diuturnamente, no desempenho de suas atividades comerciais.

Por isso, as sociedades de economia mista que disputam livremente o mercado - tanto que a Constituição Federal por essa razão mesma conferiulhes o regime de empresas privadas - devem estar submetidas a um regime próprio diferenciado, aperfeiçoado pelo constituinte derivado com a redação da Emenda Constitucional nº 9/95” (voto condutor do Ministro Dias Toffoli no RE n. 441.280, de sua relatoria, Pleno, DJe 24.5.2021).

8. Na espécie, o Tribunal de Contas da União, em processo de tomada de contas, nos termos dos acórdãos apontados como coatores, determinou a aplicação de dispositivo da Lei nº 8.666/1993 às contratações referentes à realização de obra de construção do terminal e base de distribuição segregada para combustíveis líquidos no Complexo Industrial e Portuário do Pacém/CE.

Nos termos dos julgamentos plenários proferidos no Acórdão n. 1.732/2009 e subsequentes, Acórdãos ns. 847/2010 (pedido de reexame) e 1.473/2010 (embargos de declaração), aquele órgão de controle decidiu:

9.11. determinar à Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras que:

9.11.1. quando da realização dos procedimentos licitatórios inerentes à implantação do Terminal e Base de Distribuição Segregada para combustíveis líquidos, no Complexo Industrial e Portuário do Pecém, no Estado do Ceará, observe o disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, concernente à divisão das obras e serviços em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade;

9.11.2. observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias segundo as quais o “custo global de obras e serviços executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal” – redação do art. 109 da Lei nº 11.768/2008 (LDO para o exercício de 2009) –, salvo quanto às demais hipóteses previstas em lei; (fl. 130, e-doc. 1).

Esse item foi alterado no julgamento do pedido de reexame para os seguintes termos:

“9.2. alterar o subitem 9.11.2 do Acórdão 1732/2009-TCU-Plenário, dando-lhe a seguinte redação:

“9.11.2 observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados, fazendo constar, em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daqueles abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil -Sinapi, acompanhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo.” (fl. 166, e-doc. 1).

9. As contratações sob exame, ocorridas após a promulgação das Emendas Constitucionais n. 9/95 e 19/98 e da denominada Lei n. 9.478/97,