Página 68 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Agosto de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 3 meses
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basearam-se no Decreto nº 2745/1998 e no art. 67, daquele diploma legal, respaldadas em parecer da Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, o que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, vincula a Administração Federal, integrada pela impetrante, sociedade de economia mista.

Aplicável também, na espécie, observado o princípio da colegialidade e com ressalva de meu entendimento, vencido no julgamento daquele Recurso Extraordinário n. 441.280 (DJe 24.5.21), a decisão proferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal sobre a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/90 às contratações da impetrante, procedidas nos termos do Decreto n. 2.745/1998, que regula o procedimento licitatório simplificado, anulando-se o item 9.11.1 das decisões impugnadas.

O mesmo deve ser observado sobre os parâmetros a serem utilizados para cálculo do “custo global de obras e serviços”, os quais, nos termos do item 9.11.2 dos acórdãos apontados como coatores, deveriam ser aqueles previstos na lei de diretrizes orçamentárias.

Também, no ponto, tem-se demonstrada a adoção, pela autoridade impetrada, de exigência estranha às contratações e ao regime simplificado instituído pelo Decreto n. 2.745/98, cujo item 5.1.1 do respectivo capítulo V, limita-se a prever que “o procedimento da licitação será iniciado com o ato do titular da unidade administrativa interessada, que deverá indicar o objeto a ser licitado, prazo para a execução da obra, serviço ou fornecimento desejado, bem como os recursos orçamentários aprovados ou previstos nos programas plurianuais correspondentes”.

Como enfatizado pela impetrante, “o orçamento anual da Petrobras é elaborado tendo em perspectiva as características do negócio desenvolvido pela empresa e, mais importante ainda, o desempenho de atividade econômica dentro de um mercado altamente competitivo e dinâmico” (fl. 13, edoc. 0), situação diversa daquela observada na execução de recursos públicos no orçamento fiscal e no orçamento de seguridade social, itens a serem obrigatoriamente compreendidos pela lei orçamentária anual, nos termos do § 5º do art. 165 da Constituição da República. E ainda:

“As leis que dispõem sobre a elaboração orçamentária, normalmente referem-se à utilização dos preços do SINAPI apenas para obras executadas com recursos do Orçamento Fiscal da União

Com efeito, possuindo a Petrobras personalidade jurídica própria, o seu patrimônio é autônomo em relação aos seus acionistas, inclusive ao da União. Nesse sentido, os recursos financeiros utilizados pela Petrobras em seus empreendimento não sofrem aportes diretos do orçamento fiscal, mas têm natureza eminentemente público-privada.

Portanto, a partir de uma interpretação teleológica e sistemática da CR/88, infere-se que a referida norma legal não se aplica às sociedades de economia mistas não dependentes, principalmente àquelas que exercem atividades econômica (e atuam, portanto, no setor público-privado) e não usam recurso do orçamento fiscal, por força de interpretação conforme o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal cominado coma Lei de Responsabilidade Fiscal, art. , §§ 2º e , I, ‘b’, in fine, sendo somente aplicável com a Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo , §§ 2º e , I, b in fine, sendo somente aplicável aos entes da Fazenda Pública e às estatais dependentes do orçamento fiscal” (fl. 14, e-doc. 0).

Observa-se que, nos julgamentos na Tomada de Contas em questão (TC n. 015685/2007-4), o Tribunal de Contas da União fez sucessivas alterações do item impugnado (n. 9.11.2), adotando diferentes parâmetros para o cálculo “do custo global de obras e serviços”, em prejuízo à segurança jurídica necessária às contratações, enfatize-se, mediante procedimento licitatório simplificado. Como demonstrado nos autos, as leis de diretrizes orçamentárias instituem índices e parâmetros variáveis para o cálculo do custo global de obras e serviços, incompatíveis com a dinâmica de contratações no regime simplificado.

A matéria é incontroversa no processo, não tendo integrado a irresignação da União no agravo interposto (e-doc. 12), tampouco sido contemplada nas informações prestados pelo Tribunal de Contas da União (edoc. 11), mencionaram apenas a sujeição da Petrobras às disposições da Lei n. 8.666/93, o que contraria o recente entendimento deste Supremo Tribunal, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 411.280 (DJe 24.5.21) .

10. Pelo exposto, concedo a segurança para anular os itens 9.11.1 e 9.11.2 do Acórdão n. 1.732/2009 e subsequentes, Acórdãos ns. 847/2010 (pedido de reexame) e 1.473/2010 (embargos de declaração) (art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 30 de julho de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

MANDADO DE SEGURANÇA 31.235 (199)

ORIGEM : MS - 31235 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

IMPTE.(S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : RAFAEL DE MATOS GOMES DA SILVA (21428/DF) E OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - MARCELO RIBEIRO DO VAL

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93 ÀS CONTRATAÇÕES DA PETROBRAS S.A. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ DECISÃO PLENÁRIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL SOBRE A MATÉRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 441.280 JULGADO EM 5.3.2021 NO SENTIDO DA INAPLICABILIDADE DA LEI LICITAÇÕES À PETROBRAS S.A.. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Relatório

1. Mandado de segurança, com requerimento de medida de liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A – Petrobras contra o Tribunal de Contas da União, com o objetivo de desconstituir decisões proferidas nos autos do processo nº TC 020.434/2005-9, pelas quais se afirmou a necessidade de a empresa adequar os seus procedimentos de contratação às normas inscritas na Lei nº 8.666/93.

O caso

2. A impetrante noticia que o Processo nº 005.609/2005-2, foi instaurado no Tribunal de Contas da União “com o objetivo de fiscalizar a contratação e execução de obras e serviços integrantes do programa de trabalho nº 25753028841080001, referente à manutenção da infraestrutura operacional do parque de refino das Refinarias LANDULFO ALVES (RLAM), localizada no Estado da Bahia e LUBRIFICANTES DO NORDESTE (LUBNOR), no Estado do Ceará”, tendo sido determinado à Petrobras que adequasse seus procedimentos de contratação à Lei nº 8.666/93.

Ressalta ter interposto recurso na TC nº 020.434/2005-9, definitivamente julgada na Seção Ordinária realizada em 23.11.2011 (Acórdão nº 3079/2011), o que evidenciaria respeito ao prazo decadencial de cento e vinte dias para a impetração do mandado de segurança.

Afirma que o órgão de contas assentou a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97, no qual previsto o procedimento licitatório simplificado para a PETROBRAS e a ilegalidade do Decreto n. 2.745/98, inovando na ordem jurídica, ultrapassando o poder regulamentar concedido ao chefe do Poder Executivo (art. 84, VI, CF/88).

Ressalta que o procedimento licitatório simplificado em exame estaria respaldado no Parecer AC-15 da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 19.7.2004, “fato este que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar n. 73/93, vincula a Administração Federal, da qual a Impetrante faz parte, e a obriga a dar-lhe fiel cumprimento” (fl. 5, e-doc. 1).

Assevera que órgão auxiliar do Congresso Nacional não teria competência para declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de ato normativo, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes (art. da CF/88), sendo este Supremo Tribunal o único competente para declarar, com efeito erga omnes, a inconstitucionalidade de lei.

Afirma que a Súmula n. 347 deste Supremo Tribunal refere-se a dispositivo da Constituição da República de 1946, enquanto, atualmente, a competência do Tribunal de Contas da União estaria inscrita no art. 71 da Constituição Federal de 1988, que “não confere ao Impetrado TCU competência para examinar e decidir acerca da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, denotando-se, precisamente do inciso IX, que sua atuação está restrita ao campo do ‘(...) exato cumprimento da lei (...)’, e não à sua declaração de inconstitucionalidade” (fl. 8, e-doc. 1).

Alega que o cumprimento da decisão questionada levaria a Petrobras a adotar comportamento contrário à Lei nº 9.478/98 e ao Decreto nº 2.745/98 – que permanecem vigentes no ordenamento jurídico brasileiro – e, portanto, a uma atuação oposta ao princípio da legalidade inscrito no art. 37 da Constituição Federal.

Conclui que “o Poder Legislativo foi muito arguto e cauteloso haja vista que ao mesmo tempo em que inseria a Impetrante num ambiente de livre concorrência, de livre competição com outras empresas, e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental, dela, pelo art. 67 da Lei nº 9478/97, cuidou livrar do inadequado e incompatível sistema de licitação e contratação imposto pela Lei nº 8666/93, autorizando a UNIÃO FEDERAL, na pessoa do Exmo. Sr. Presidente da República, a definir procedimento licitatório simplificado mediante decreto, seara esta de competência privativa da UNIÃO, como estampado no art. 22, inc. XXVII, da CRFB” (fl. 11, e-doc. 1).

Pondera que “arrastar a Impetrante de volta ao inadequado e incompatível sistema imposto pela Lei n. 8666/93, como forceja a decisão guerreada, significa retirar dela os mecanismos que lhe permitem sobreviver em ambiente constitucional e infraconstitucional de livre concorrência e regido em função das condições de mercado, o que fere o princípio da razoabilidade, assim como da eficiência imposto pelo caput do art. 37 da CRFB, contra os quais investe a ilegal e abusiva decisão objeto deste Mandado de Segurança” (fl. 11, e-doc. 1).

Requer liminar para suspender os efeitos da decisão impugnada, presente o perigo de demora considerado o risco de aplicação de multa e responsabilização pessoal de seus gestores pelo descumprimento de decisão abusiva.

No mérito, pede seja concedida a ordem para cassar a decisão do Tribunal de Contas da União pela qual determinada a adoção, pela