Página 69 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Agosto de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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impetrante, dos procedimentos licitatórios segundo o disposto na Lei nº 8.666/93.

3. Em 27.3.2012, o então Relator, Ministro Dias Toffoli, deferiu a liminar “para suspender os efeitos do acórdão do Tribunal de Contas da União, até o julgamento de mérito da presente ação. ” (fl. 9, e-doc. 34).

4. Prestadas as informações pelo impetrado (e-doc. 43), a Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da segurança (edoc. 47).

5. Em 19.12.2012, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento deste mandado de segurança pois “a questão encontra-se submetida ao Plenário da Corte, sob a forma do RE nº 441.280/RS, de minha relatoria” (fl. 1, e-doc. 48).

Examinados os elementos constantes do processo, DECIDO .

6. O objeto da presente impetração é questão de direito: refere-se à aplicabilidade, ou não, de dispositivos da lei geral de licitações, Lei Nacional n. 8.666/93, às contratações realizadas pela impetrante em procedimento licitatório simplificado, regido pelas disposições da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto no 2.745/1998.

Como relatado, o presente mandado de segurança foi sobrestado pelo então Relator, Ministro Dias Toffoli, até que o Plenário deste Supremo Tribunal decidisse a questão, objeto desta impetração, no Recurso Extraordinário n. 441.280, também de relatoria de Sua Excelência, em sessão virtual finalizada em 5.3.2021.

O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, a ele negou provimento, assentando a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 às contratações procedidas pela Petrobras S.A nos termos do voto condutor do Ministro Dias Toffoli, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e a atual relatora deste mandado de segurança.

Este a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário. Contrato de transporte marítimo celebrado pela Petrobrás. Decisão em que se refutou a pretendida nulidade do procedimento de escolha da contratante. Procedimento não precedido de licitação. Pretensão de reforma. Condenação da empresa em perdas e danos. Indenização que não encontra amparo constitucional. Sociedade de economia mista que atua no mercado de exploração comercial de bens e serviços. Submissão, à época dos fatos, aos ditames do Decreto nº 2.745/98. Contrato regularmente celebrado. Conhecimento parcial do recurso. Não provimento.

1. A decisão recorrida lastreou-se na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que, à época dos fatos, não se submetia a recorrida ao disposto na Lei de Licitações.

2. Esse regime legal, ademais, inviabilizaria sua ativa participação no competitivo segmento de mercado em que atuava, inclusive em âmbito internacional.

3. A avença foi, portanto, regularmente celebrada, à luz da legislação então aplicável. A pretensão anulatória foi corretamente refutada. O pleito indenizatório, cumulativamente deduzido, não veicula matéria constitucional, a inviabilizar seu conhecimento.

4. Recurso extraordinário do qual se conhece parcialmente e ao qual, quanto a essa parte, se nega provimento” (RE n. 441.280, Relator o Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 24.5.2021).

Na esteira de precedentes deste Supremo Tribunal, prevaleceu o entendimento de que as normas constitucionais sobre a matéria sempre sujeitaram as atividades das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, ao regime jurídico das empresas privadas, sob padrões análogos de disputa e concorrência, recrudescidas pela relativização do monopólio da União na exploração do petróleo, instituído pela Emenda Constitucional n. 9/95 e pela Lei nº 9.748/97.

Nos termos daquela decisão, a aplicação linear da lei de licitações, em detrimento de regime próprio e simplificado de contratações, obstaria a agilidade exigível dessas atividades em um setor comercial globalizado, altamente competitivo e sujeito a regramentos internacionais.

O Plenário assentou, ainda, tratar-se de desempenho “inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado” não se havendo cogitar de interpretações que somente a aplicassem após a promulgação das Emendas Constitucionais ns. 9/95 e 19/98.

Estes os fundamentos centrais da decisão:

“À época em que se passaram os fatos em discussão nestes autos, vigorava o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, em sua redação original, o qual, pura e simplesmente, estabelecia que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que viessem a explorar atividades econômicas deveriam sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, tal dispositivo constitucional teve alterada sua redação, passando a determinar que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, relativamente àquele estatuto, sobre: função social; forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; licitação de obras e contratação de serviços, contas, alienações, observados os princípios da Administração Pública; constituição ou o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários; os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Constata-se, portanto, que, em ambos os momentos em que foram redigidas essas normas constitucionais, o que se desejou foi proteger a atividade dessas sociedades que exploram atividade econômica, pondo-as, sempre, sob o regime das empresas privadas.

De fato, a preocupação maior parece ter sido a de se assegurar concretamente que esse desempenho das sociedades de economia mista pudesse guardar o mesmo padrão das demais empresas que atuam no mercado, afastando-se, assim, qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios.

Esta Corte, quando do julgamento da ADI nº 3.273/DF (DJ de 2/3/07), Redator do acórdão o Ministro Eros Grau, deixou bem claro que essa é a orientação prevalecente com relação à recorrida, como ficou explicitado naquela ocasião, sendo certo que, naquele momento, o que se discutiu, de forma objetiva, foi a participação da Petrobras em uma dada licitação.

Destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão então proferido, que bem explicita a questão ora em análise:

“A PETROBRAS não é prestadora de serviço público; não pode ser concebida como delegada da União; explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1º, 11 do artigo 173 da Constituição do Brasil de 1988).

Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito dos procedimentos licitatórios (artigo , XXI da Constituição), as contratações previstas no § 1º do artigo 177 da Constituição do Brasil.”

Não foi por outra razão que o eminente Ministro Gilmar Mendes, em longa e percuciente decisão, deferiu uma medida liminar em mandado de segurança a favor da recorrente, impetrado diante de decisão oriunda do Tribunal de Contas da União, mandado que cuidava expressamente da aplicação do regime de licitação previsto na Lei n. 8.666/93.

(…)

Observando a disciplina imposta pela Constituição Federal, veio à lume a Lei nº 9.748/97, dispondo que os contratos celebrados pela recorrente para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, o qual viria a ser definido em decreto do Presidente da República. E isso efetivamente aconteceu, com a edição do Decreto nº 2.745/98.

Por essa razão, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Mandado de Segurança nº 26.410 (DJ de 2/3/07), entendeu que a submissão legal da recorrida ao regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela aludida Emenda Constitucional nº 9/95, a empresa passou a exercer uma atividade econômica que estava vinculada a um regime de livre competição, e não mais de monopólio exclusivo.

(…)

Inúmeras decisões de igual teor foram proferidas em ações mandamentais impetradas pela recorrida em casos similares, tais como ocorreu nos autos do MS nº 27.337/DF, Relator o Ministro Eros Grau (DJe de 28/5/08), e do MS nº 27.743/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia (DJe de 15/12/08).

Assim, se se tem por certo que a recorrida disputa espaço livremente no mercado em que atua em condições parelhas com as empresas privadas, não se há de exigir que ela fique subordinada aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos, em sentido ampliado, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais.

Portanto, reputo ser inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito de licitação estabelecido na Lei nº 8.666/93, por entender não ser possível conciliar tal regime com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.

Daí a perspectiva de se reconhecer, com a Emenda nº 19/98, a necessidade de essas empresas disporem de um regime licitatório diferenciado, consequência previsível da redação original do § 1º do art. 173 da Constituição, o qual já adotava, para essas empresas, na prática de atos de comércio, o regime do direito privado.

Não se diga, também, que essa interpretação só se tornou possível com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9/95, ou mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98.

Pelo contrário, a compreensão dessa realidade, ou seja, de que tais empresas que assim atuam no mercado se sujeitam ao regime jurídico de direito privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado.

Não faz nenhum sentido unir esse regime àquele outro em que se exige que as entidades públicas sigam o padrão de contratação adequado à prestação de serviços públicos,os quais não se submetem ao regime da livre concorrência.

Tal interpretação, que afasta a aplicação do art. 1º, parágrafo único,