Página 70 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de Agosto de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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da Lei nº 8.666/93, é uma consequência direta da própria natureza constitucional dessa sociedade, tal como foi posto pelo constituinte originário e reiterado pelo constituinte derivado quando esse editou a Emenda Constitucional nº 19/98.

Saliente-se, ademais, que as exigências mercadológicas nesses contratos de afretamento são dotados de uma tal tipicidade que, se seguisse a recorrida o regime exigido pela Lei nº 8.666/93, ficaria até mesmo, de uma certa maneira, inviabilizada a contratação da sociedade de economia mista em questão, na medida em que, em tais contratos, se obedecem padrões internacionais. Por conseguinte, torna-se impossível vinculá-los àquele regime de licitação previsto na lei própria para os contratos licitados no regime do serviço público stricto sensu.

Diga-se, ainda, que, se não bastasse essa especificidade dos contratos de afretamento, o fato é que, para as empresas privadas, o mercado passou a ter limites bem maiores a partir da globalização da economia e, por óbvio, da possibilidade de descentralizar-se a produção de bens e serviços, considerando-se os preços e condições de fornecimento.

(…)

O Estado moderno, no plano do exercício das atividades econômicas, encontra-se exposto ao mercado internacional, devendo se adequar a suas exigências, sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica, com graves consequências para os cidadãos que estão sob sua jurisdição.

(…)

É incompatível, nesse cenário, exigir que essas sociedades que nasceram das entranhas do Estado para competir no mercado de exploração comercial de bens e serviços fiquem subordinadas a regime administrativo próprio dos serviços públicos, tornando-se incapazes de enfrentar, certamente, a realidade da prática comercial aguerrida com que se deparam, diuturnamente, no desempenho de suas atividades comerciais.

Por isso, as sociedades de economia mista que disputam livremente o mercado - tanto que a Constituição Federal por essa razão mesma conferiulhes o regime de empresas privadas - devem estar submetidas a um regime próprio diferenciado, aperfeiçoado pelo constituinte derivado com a redação da Emenda Constitucional nº 9/95” (voto condutor do Ministro Dias Toffoli no RE n. 441.280, de sua relatoria, Pleno, DJe 24.5.2021).

7. Na espécie, o Tribunal de Contas da União, em processo de tomada de contas, nos termos dos acórdãos apontados como coatores, determinou a aplicação da Lei nº 8.666/1993 a contratações realizadas pela impetrante no programa de trabalho nº 25753028841080001, referente à manutenção da infraestrutura operacional do parque de refino das Refinarias Landulfo Alves (RLAM), no Estado da Bahia e Lubrificantes do Nordeste (LUBNOR), no Estado do Ceará.

Nos termos do Acórdão n. 1.548/2011 o Tribunal de Contas da União indeferiu o pedido de reexame interposto pela Petrobras contra as determinações do Acórdão n. 1.125/2005 dirigidas à impetrante para ajustasse os termos da contratação aos seguintes ditames da Lei n. 8.666/93:

“9.9. determinar à Petróleo Brasileiro S/A que:

9.9.1. oriente todas as suas unidades gestoras de contratos para que especifiquem de forma clara, nos registros de apropriação de serviços, ou outro documento de suporte às medições, o serviço que foi prestado e o material utilizado, com a suficiente identificação do local, equipamento, sistema e outras informações que permitam a rastreabilidade dos respectivos serviços e materiais, evitando, assim, a ocorrência de pagamentos em duplicidade e possibilitando uma ação mais eficiente da fiscalização;

9.9.2. oriente todas as suas unidades responsáveis pela elaboração de contratos e seus anexos para que redijam todas as cláusulas contratuais e as especificações de serviço de maneira clara e objetiva, evitando a disparidade de interpretações e facilitando a atuação da gerência e fiscalização do contrato;

9.9.3. oriente todas as suas unidades responsáveis pela condução de licitações para que:

9.9.3.1. quando se tratar da modalidade Convite, busquem a convocação de empresas estabelecidas na região geográfica onde o serviço será realizado, de maneira a aumentar a competitividade do certame;

9.9.3.2. se abstenham de elaborar suas estimativas de custos por meio de reajuste dos preços de contrato anterior, evitando a possível propagação de desvios em relação à média do mercado;

9.9.3.3. nos casos em que as propostas recebidas se situem muito acima do preço estimado, de acordo com o critério estabelecido no instrumento convocatório, ofereçam prazo para que as licitantes apresentem novas propostas, bem como lhes informem os itens em que o preço encontrase excessivo, possibilitando a efetiva revisão da proposta;

9.9.3.4. nos casos de cancelamento de licitação por preço excessivo, seja oferecido prazo para que as licitantes forneçam novas propostas, ou por preço inexeqüível, apresentem às licitantes, sempre que solicitado, a estimativa que embasou a desclassificação de sua proposta, permitindo-lhes o pleno exercício do direito de recorrer da decisão” (fl. 3, e-doc. 29).

8. É incontroverso no processo que as determinações constantes dos itens 9.9.3.3. e 9.9.3.4. do Acórdão nº 1.125/2005, efetivamente impugnadas nesta impetração (item 1.1 da inicial), “têm por base a Lei nº 8.666/1993, em especial o art. 48, § 3º” (Acórdão n. 1.548/2011), na linha do entendimento prevalecente no Tribunal de Contas da União quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/97 e do Decreto regulamentador n. 9.478/97, que regem as contratações via procedimento licitatório simplificado.

É o que se observa no Acórdão n. 1.548/2011, pelo qual o Tribunal de Contas da União indeferiu o pedido de reexame interposto pelo impetrante:

“Observo que essas alegações são improcedentes; não invalidam os fundamentos que motivaram as determinações à Petrobras; e, em conseqüência, não são capazes de modificar o Acórdão 1125/2005-TCUPlenário.

5. De fato, por meio da Decisão nº 663/2002 – Plenário, o Tribunal considerou inconstitucional o art. 67 da Lei nº 9.478/1997, bem como determinou à Petrobras que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto nº 2.745/1998 e observe os ditames da Lei nº 8.666/1993, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

6. Em fase posterior, o Acórdão 560/2010-TCU-Plenário negou provimento ao pedido de reexame formulado pela Petrobras e manteve os termos dessa deliberação, pelos motivos a seguir, indicados em seu sumário:

“RELATÓRIO DE AUDITORIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO Nº 2.745/1998, QUE APROVOU O REGULAMENTO DE LICITAÇÕES DA PETROBRAS, E DO ARTIGO 67 DA LEI Nº 9.478/1997. DETERMINAÇÃO PARA A OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 8.666/1993. PEDIDO DE REEXAME. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO.

1. O TCU possui competência para declarar, em concreto, a inconstitucionalidade de atos normativos e demais atos do poder público.

2. A Petrobras está sujeita, até o advento da lei a que se refere o art. 173, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, à Lei nº 8.666/1993, em face da inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998.”

7. Ademais, o seguinte trecho do voto que fundamentou esse acórdão não deixou dúvida quanto ao encerramento da discussão da matéria no âmbito do Tribunal:

“21. Esgotados os argumentos apresentados na peça recursal, cabe acrescentar que o entendimento manifestado na decisão recorrida já foi ratificado pelo Plenário deste Tribunal em diversas ocasiões, a exemplo dos Acórdãos nºs 447/2003, 1.329/2003, mantido pelo 29/2004, 101/2004, mantido pelo 450/2004, 723/2005, 624/2007, 748/2007, 866/2007, 1.763/2008 e 401/2009.

22. Além disso, o assunto foi sedimentado na jurisprudência sistematizada desta Corte de Contas, nos seguintes termos: ‘é inconstitucional o Decreto nº 2.745/1998 e o art. 67 da Lei nº 9.478/1997, sendo, pois, obrigatória a observância da Lei das Licitações como norte para os negócios da Petrobrás que envolvam a contratação de terceiros’.” (grifos do original)” (fl. 9, e-doc. 29).

As contratações sob exame, ocorridas após a promulgação das Emendas Constitucionais n. 9/95 e 19/98 e da denominada Lei do Petróleo, n. 9.478/97, deram-se com base naqueles diplomas legais, normas especiais, respaldadas em parecer da Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, o que nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, vincula a Administração Federal, integrada pela impetrante enquanto sociedade de economia mista.

De se aplicar, também, na espécie, observado o princípio da colegialidade e com a ressalva de meu entendimento, vencido no julgamento daquele Recurso Extraordinário n. 441.280 (DJe 24.5.21), a recente decisão proferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal quanto à inaplicabilidade da Lei n. 8.666/90 às contratações da impetrante, procedidas nos termos do Decreto n. 2.745/1998, que regula o procedimento licitatório simplificado.

9. Pelo exposto, concedo a segurança para anular os itens 9.9.3.3. e 9.9.3.4. do Acórdão-TCU-Plenário n. 1.125/2005 e seu consectários, Acórdão-TCU-Plenário n. 1.548/2011 e Acórdão-TCU-Plenário nº 3.079/2011 (art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 30 de julho de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

MANDADO DE SEGURANÇA 37.870 (200)

ORIGEM : 37870 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

IMPTE.(S) : JORGINHO DOS SANTOS MELLO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : HENRIQUE DE FREITAS JUNQUEIRA (43472/DF) E OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO DO SENADO FEDERAL - CPI DA PANDEMIA

ADV.(A/S) : ADVOCACIA DO SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) : HUGO SOUTO KALIL (29179/DF)

ADV.(A/S) : GABRIELLE TATITH PEREIRA (30252/DF)

ADV.(A/S) : THOMAZ HENRIQUE GOMMA DE AZEVEDO (18121/DF)

ADV.(A/S) : FERNANDO CESAR DE SOUZA CUNHA (31546/DF)

IMPDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado