Página 523 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 19 de Agosto de 2021

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passant). Pretende a autora a declaração de nulidade das cláusulas contratuais prevendo reajustes financeiro (VCMH) e por sinistralidade aplicados em 2017, 2018 e 2019 (instrumento firmado em junho de 2012 fl. 216). Não se discute, tampouco, que reajustes etários também incidiram ao longo da relação (fls. 216/20). Diante da complexidade regulatória da saúde suplementar, fazem-se necessários breves apontamentos a fim de sintetizar premissas fáticas incontroversas consignadas e repisadas nos precedentes representativos sobre a matéria. No tocante à modalidade de segmentação, os planos de saúde são classificados em individuais ou familiares, planos coletivos empresariais e planos coletivos por adesão. De relevante, para os fins do caso concreto, tem-se que cada segmentação corresponde a um grupo determinado de beneficiários, isto é, grupo familiar, quadro de funcionários e classe setorial, que, respectivamente, compartilham entre si os riscos e consequências sua concretização (regime de repartição). Relevante apontar que, visando distribuir, para todo um grupo de contratos coletivos, o risco inerente à operação de cada um deles, os reajustes aplicáveis os contratos coletivos, compostos por menos de 30 beneficiários, são calculados pelo agregado de todos os contratos com essas características integrantes da carteira da respectiva operadora, nos termos da Res. ANS n. 309/2012. Consequência direta disso é que apuração da sinistralidade e da variação de custos médico-hospitalares não tem por referência somente o grupo de beneficiários direto do contrato coletivo em determinada segmentação geográfica, mas sim pool constituído por centenas de milhares de beneficiários. Quanto aos regimes jurídicos aplicáveis, são chamados de antigos os contratos de planos de saúde assinados antes de 2 de janeiro de 1999, novos aqueles entabulados a partir desta data e, por fim, os adaptados, os contratos firmados anteriormente à referida lei mas que, mediante convenção posterior das partes, passaram a ser por ela regidos. Em linhas gerais, é o que se extrai do entendimento vinculante sedimentado pelo C. Supremo Tribunal Federal, segundo o qual os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes, o que motivou a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 10, § 2º, e 35-E da Lei nº 9.656/1998, e do art. 2º da Medida Provisória nº 2.177-44/2001. (STF, pleno, ADIN n 1.931 DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.02.2017). No tocante aos mecanismos de financiamento, todos orientados à manutenção do sinalagma contratual, têm-se o reajuste de sinistralidade, o reajuste de custos operacionais (usualmente denominado financeiro ou anual) e o reajuste etário, o qual não é discutido na presente ação. Convém, a bem da clareza, defini-los. O reajuste de sinistralidade é calculado a partir da diferença entre as receitas arrecadadas (prêmios recebidos) e as despesas incorridas pela operadora para cobertura dos serviços médico-hospitalares efetivamente prestados aos beneficiários, aí contabilizada, naturalmente, a receita auferida com os reajustes etário e de variação de custos havidos no período de referência. Por meio do reajuste sobre os custos operacionais, mantém-se, ex post, a atualidade do prêmio à vista das variações sofridas pelas despesas subjacentes à cobertura securitária, tais como, inflação, variação cambial e inclusão de novos procedimentos no rol de coberturas obrigatórias. Por seu turno, no atual modelo pátrio de community rating, os reajustes etários configuram, a rigor, limite máximo, calculado à época da contratação, ao aumento abstrato e programado dos prêmios à cada alteração de faixa etária. Os índices máximos autorizados anualmente pela agência reguladora para os planos individuais contemplam variação de custos financeiros e por sinistralidade, ambos incidentes sobre as despesas assistenciais (art. 3º, I, RN/ANS 441/2018). Alvo de críticas contundentes pelo corpo técnico do Ministério da Fazenda e eivada de anomalias pouco elucidadas, quiçá inexplicáveis por razões técnico-regulatórias, a metodologia, adotada a partir de 2001, consiste, grosso modo, na medida central dos reajustes incidentes sobre os planos coletivos (com 30 vidas ou mais) nos últimos doze meses (Yardstick Competition). A partir de 2018 (RN/ANS 441/2018), a metodologia sofreu alteração para que, ao invés de adotar média ponderada a partir dos custos dos planos coletivos, os dados fossem extraídos das informações relativas às bases públicas de planos individuais. De seu turno, tais despesas subdividem-se, segundo a classificação da agência regulatória, em assistenciais e não-assistenciais. As primeiras resultam de toda e qualquer utilização das coberturas contratadas pelos beneficiários (sinistros), enquanto as não-assistenciais englobam os custos de carregamento, sobre as quais pouco ou nada se sabe: são as despesas administrativas e operacionais, além da margem de lucro das operadoras. Para apuração das despesas assistenciais, calcula-se, em dois períodos consecutivos, a média per capita das despesas para cobertura de sinistros e, pela diferença das médias, obtém-se a variação dos custos médico-hospitalares, chamado, no caso concreto, de VCMH. Acerca das despesas não-assistenciais, como visto, valores e critérios não estão disponíveis. Com relação ao reajuste etário, conquanto a vedação de majorações pré-fixadas a partir dos 59 anos cuide-se de opção legislativa harmônica com o texto constitucional - medida, diga-se, de indiscutível imperativo civilizatório -, isso não obscurece o fato inegável de que os segurados mais velhos, via de regra, usufruem, com maior frequência, dos serviços médicos mais custosos, notadamente as internações. Ipso facto, mantido o mais perfeito sinalagma funcional entre contraprestações, os prêmios seriam, à evidência, bem mais custosos aos mais idosos a ponto de, no mais das vezes, configurar barreira de fato ao sistema suplementar de saúde. Assim, para se concretizar, de fato, o princípio da solidariedade intergeracional, mister se faz que os custos associados à maior sinistralidade da faixa etária mais idosa sejam parcialmente transferidos, em delicado balanço atuarial, aos segurados mais jovens (community rating modificado). Em contrapartida, conforme didaticamente exposto pelo C. Superior Tribunal de Justiça em precedente obrigatório (REsp nº 1.568.244/RJ, rel. Min. Ricardo Cueva, DJ 19.12.2016 Tema 952), sem participação suficiente dos mais jovens no pool de cossegurados (antisseleção), com custeamento parcial da sinistralidade dos idosos, estes seriam invariavelmente impelidos a suporta-la às inteiras, o que resultaria em onerosidade excessiva. Nessa quadra, tendo em conta que eventual reajuste por aumento da sinistralidade, ao ser calculado, leva em consideração as receitas do último ano, já aumentadas pelo reajuste por mudança de faixa etária incidentes sobre cada beneficiário nesse período (IRDR/TJSP - Tema 11), o reajuste etário somente amortiza, nos limites do regime de escalonamento aplicável, o real aumento de sinistralidade de todos beneficiários com idade superior a 59 anos. Ao se averiguar a sinistralidade efetiva da carteira, expurgando-se eventuais inconsistências e abusividades, é possível se preservar, pari passu, o ato jurídico perfeito, a garantia de acesso sem discriminação etária e a comutatividade intrínseca entre as contraprestações recíprocas entre partes contratantes. De se concluir, assim, pela inexistência de abusividade prima facie de qualquer um dos aludidos reajustes, bem como sua incidência cumulativa, sob pena de se fulminar de morte o sinalagma funcional do contrato. No mesmo senso, cite-se, além do aludido IRDR, precedentes de ambas as turmas do C. Superior Tribunal de Justiça (e.g., 3ª Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 235.553/SP, Rel. Min. Ricarco Cueva, DJe de 10.6.2015 e 4ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1481925/SP, Rel. Min. Marisa Isabel Gallotti, DJe 15.06.2018). Em verdade, o cerne dos reajustes nos planos de saúde diz com, de um lado, a transparência e legalidade de seus respectivos critérios de apuração e, de outro, a fidedignidade das informações econômicofinanceiras que lhes servem de base de cálculo. Em linha com sucessivas advertências do Ministério da Fazenda e de achados do Tribunal de Contas da União (TCU, plenário, processo n. 021.852/2014-6, Rel. Benjamin Zymler, j. 28/03/2018 e, no mesmo senso, TCU, plenário, processo n. 023.176/2015-6, Rel. Bruno Dantas, j. 25.1.2017), há de se convergir ao senso comum de que, passadas quase duas décadas de sua criação, a Agência Nacional de Saúde Suplementar fez, nesse particular, tábula rasa de sua missão institucional de promover a defesa do interesse público e fiscalizar o setor de assistência suplementar de saúde (arts. 3 e 4, II, XVII, XXI, XIII, XXIX, Lei 9.961/2000). O caso concreto não destoa do cenário lá ilustrado. A cláusula do reajuste de sinistralidade assim está redigida: O reajuste de sinistralidade submete-se a trava de sinistralidade em percentual fixo de 70% (índice máximo de sinistralidade - fl. 250), arbitrariamente definido ex ante pela operadora, ou seja, sem demonstração de