Página 565 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 16 de Setembro de 2021

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que: 'Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. [...] § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso'. Veja-se que, quando se trata de criação ou alteração de tributos, devendo-se incluir aí as modificações na forma de calcular e na base de cálculo, a concessionária encontra-se sempre protegida, impondo a lei nesses casos, para preservar o equilíbrio econômico-financeiro, a majoração da tarifa. Sob esse enfoque é que o Estado-concedente e a concessionária do serviço público encontram-se lado a lado, no mesmo polo, em situação absolutamente cômoda e sem desavenças, inviabilizando qualquer litígio em casos como o presente. O consumidor da energia elétrica, por sua vez, observada a mencionada relação paradisíaca concedente/concessionária, fica relegado e totalmente prejudicado e desprotegido. Esse quadro revela que a concessionária assume o papel de contribuinte de direito apenas formalmente, assim como o consumidor também assume a posição de contribuinte de fato em caráter meramente formal (...)"E concluiu o Ministro Relator:"(...) Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do imposto indevido, não fica afastada a norma específica do art. , inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica (...)"Portanto, é inconteste ser a parte autora legitimada para discutir a presente demanda, razão pela qual afasto a preliminar suscitada. Quanto à segunda preliminar, também não deve ser acolhida, pois, conforme bem explicitado pelo órgão ministerial," não se trata de impetração relativamente a casos futuros e incertos, mas substancialmente acerca da não exigência do ICMS sobre a parcela contratual referente à demanda reservada de potência contratada junto à CELPE em relação aos contratos pontuados (...) ". Ultrapassadas as preliminares, impende salientar que o ICMS é um tributo de natureza não cumulativa que abrange, em sua base de incidência, as operações de circulação de mercadorias, incluindo-se nesta toda movimentação jurídica, física ou econômica realizada. O referido imposto incidirá também sobre a prestação de serviços de comunicação e de transportes interestadual e intermunicipal, além de repercutir sobre as operações envolvendo a circulação de combustíveis, lubrificantes, minerais e energia elétrica. Dito isto, constato que o cerne da questão consiste em definir a possibilidade de incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços sobre a totalidade da" demanda de potência contratada ", inclusa nesta toda parcela de energia elétrica fornecida ao consumidor, desde a produção/importação até a última operação, mesmo que não tenha sido efetivamente utilizada. É fato que a simples celebração de contrato de fornecimento de energia elétrica não caracteriza a circulação de mercadoria, devendo haver o efetivo consumo deste bem para que reste evidenciado o fato gerador da incidência do ICMS. Da análise do art. 19, do Convênio ICM nº 66/88, que trata sobre o ICMS, percebe-se que o fato gerador para incidência deste imposto ocorre com a devida transferência e tradição da energia elétrica ao seu destinatário final. Vejamos:"Art. 19. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor". Portanto, infere-se do texto legal que, para o correto cálculo do ICMS, a cobrança deverá apenas recair sobre a energia elétrica efetivamente consumida. Isto porque, sendo o ICMS um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de mercadoria, não assiste razão ao demandado alegar que este imposto deverá ter como base de cálculo a" demanda reservada de potência ", estipulada no contrato entre as partes. Nesse sentido, é de se ter que a produção e a distribuição de energia elétrica, por si só, não configuram fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia gerada e transmitida. O Superior Tribunal de Justiça, nessa mesma linha de raciocínio, já pacificou o entendimento acerca da não incidência do ICMS sobre demanda de potência contratada e não utilizada, tendo tal orientação sido firmada no REsp 960.476/SC (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.5.2009 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC), como Recurso Repetitivo (Tema nº 63). Pela importância, transcreve-se a ementa:TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos ", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica," a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria ". Afirma-se, assim, que" o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa ". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que" não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência ". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2009) (Grifos nossos) Outrossim, tal matéria foi inclusive sumulada naquela colenda corte, através da Súmula 391, que é transparente ao afirmar que"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". O mesmo entendimento também é consagrado no Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, conforme se atesta dos julgados adiante colacionados:TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 391 DO STJ. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O valor da tarifa a ser levada em conta para efeitos da base de cálculo de ICMS, referente aos contratos de fornecimento de energia elétrica, deve corresponder à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, nos exatos contornos do REsp 960.476/SC, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 2. Aplicação da Súmula nº 391 do STJ. 3. No que pertine à restituição dos valores pagos indevidamente, há duas formas previstas: a compensação ou o recebimento via precatório. Considerando que a empresa agravada vinha sendo cobrada indevidamente por ICMS incidente sobre a demanda de reserva de potência contratada, ao invés da demanda efetivamente consumida e considerando, ainda, a inadimplência dos Estados quanto aos pagamentos a serem realizados por estes por meio de precatórios judiciais, parece-nos devidamente justo proceder à restituição dos valores indevidamente pagos por meio da compensação tributária. 4. registre-se que a jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que a melhor exegese do art. 4º, caput, da citada LC nº 87/96 é aquela segundo a qual o consumidor final, porquanto contribuinte de fato, detém legitimidade ativa para discutir a incidência de ICMS sobre operações de fornecimento de energia elétrica, posto que tal legitimidade é conferida ao contribuinte de fato que, na espécie, é o consumidor final. 5. Recurso de agravo improvido para manter a integralidade da decisão agravada. 6. Decisão unânime. (Agravo 464591-8, Relator: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 23/08/2018, DJe 04/09/2018) TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DO ICMS SOBRE PARCELA DA DEMANDA QUE NÃO TENHA SIDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MAS APENAS RESERVADA AO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. APELO VOLUNTÁRIO PREJUDICADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, firmou entendimento no sentido de que é legítima a cobrança do referido imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida. 2. Ou seja, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere