Página 566 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 16 de Setembro de 2021

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o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada (REsp 960.476/ SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). 3. Tal entendimento encontra-se consolidado no enunciado sumular nº 391, do Superior Tribunal de Justiça. 4. Precedentes. 5. A fim de evitar qualquer controvérsia, o ICMS pode incidir sobre a demanda de potência medida pela CELPE durante o período de faturamento, considerando a demanda medida, segundo os métodos de medição nos moldes do art. 2º, XII, da Resolução 456/00 da Aneel. 6. Reexame necessário desprovido, restando prejudicado o apelo voluntário. (Apelação / Remessa Necessária 458548-0, Relator: Márcio Fernando de Aguiar Silva, Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 03/04/2018, DJe 11/04/2018) (Destaquei) Percebe-se, por conseguinte, que o ICMS deverá incidir apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, qual seja, a demanda de potência que de fato foi utilizada pelo consumidor, quantidade esta que será aferida mensalmente, pelo credor, no momento oportuno de lançamento do seu crédito. Como consequência da ilegalidade da cobrança sobre demanda contratada e não efetivamente utilizada, surge o dever de restituição, cujo montante deverá ser apurado em liquidação, observado o período de maio/2002 a março/2007. Acresço, ainda, que a restituição, conforme restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.114.404/MG, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no indébito tributário, cabe ao contribuinte a "opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor (...), haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito", cuja ementa, pela clareza, transcrevo:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Essa orientação culminou com a aprovação da súmula 461 do C. Superior Tribunal de Justiça, que ganhou a seguinte redação: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." Sobre o assunto versado nos autos, trago à colação os seguintes precedentes do Eg. TJPE: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PREENCHIDOS. COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA. TRIBUTO QUE SÓ DEVE INCIDIR SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. SÚMULA Nº. 391 DO STJ. RECURSO PROVIDO.1. A concessão da liminar em Mandado de Segurança depende da comprovação, pelo impetrante, do preenchimento dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.2. De proêmio, há de ser ressaltada a existência do periculum in mora, tendo em vista que o contribuinte será obrigado a continuar a recolher valores exigidos nas faturas e que, ao menos segundo o entendimento consolidado no STJ, são indevidos. A repetição do indébito, nesse caso, será bem mais complicada para o contribuinte que para a Fazenda Pública, detentora de meios mais eficazes para reaver seu pretenso crédito se assim for reconhecido.3. No que pertine ao fumus boni iuris, destaca-se que a matéria se encontra consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento do REsp 960.476/SC, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos.4. A orientação adotada pelo STJ após o julgamento do Recurso Especial Repetitivo paradigma da controvérsia (REsp 960.476/SC), culminando com a redação da Súmula 391, foi no sentido de que não se admite, para efeito de cálculo do ICMS sobre a transmissão de energia elétrica, o critério da demanda reservada ou contratada, devendo o referido tributo incidir somente sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, ou seja, aquela entregue ao consumidor.5. O Estado de Pernambuco deverá, portanto, proceder com a cobrança do ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada, nos termos do entendimento mais atual do STJ, uniformizado após o julgamento do REsp 960.476/SC representativo da controvérsia e da edição da Súmula 391. 6. Agravo de Instrumento provido, para reformar a decisão agravada, concedendo a liminar requerida pela empresa, na inicial do Mandado de Segurança nº. 0015138-14.2016.8.17.2001, para determinar que o Estado de Pernambuco se abstenha de efetuar a cobrança do ICMS sobre a demanda reservada/contratada de energia elétrica.7. Agravo Regimental prejudicado.(Agravo de Instrumento 443582-90007550-42.2016.8.17.0000, Rel. Erik de Sousa Dantas Simões, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 20/09/2016, DJe 07/10/2016) TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL nº 0546849-3 NPU: 0028816-97.2007.8.17.0001Apelante: ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTROApelado: ATLANTA ALIMENTOS LTDAJuízo de Origem: 6ª Vara da Fazenda Pública da CapitalRelator: Des. Márcio Fernando de Aguiar SilvaEMENTARECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO PERÍODO DO FATURAMENTO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA Nº 176 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 960.476/SC, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "é indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada". Ou seja, "para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada". 2. Confirmando este posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça editou ainda a Súmula nº 391, segundo a qual: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 3. Recentemente, esta questão foi também enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824 / SC, firmou a tese de que "a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor" (Tema 176 da Repercussão Geral). 4. Como se sabe, os enunciados das súmulas dos tribunais superiores, assim como os acórdãos proferidos em julgamento de recursos repetitivos, são de observância obrigatória por juízes e tribunais, nos termos do art. 927, incisos III e IV, do CPC. 5. Nesse contexto, impõe-se a confirmação da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial. 6. Recurso desprovido. 7. Decisão unânime.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos de nº. 0546849-3, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator, da ementa e das notas taquigráficas em anexo, que fazem parte integrante do julgado.Recife, ____ de _____________________ de 2020.Des. MÁRCIO AGUIARRelatorTERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL nº 0546849-3 NPU: 0028816-97.2007.8.17.0001Apelante: ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTROApelado: ATLANTA ALIMENTOS LTDAJuízo de Origem: 6ª Vara da Fazenda Pública da CapitalRelator: Des. Márcio Fernando de Aguiar SilvaEMENTARECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA NO PERÍODO DO FATURAMENTO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA Nº 176 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 960.476/SC, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "é indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada". Ou seja, "para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada".