Página 70 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 16 de Setembro de 2021

Supremo Tribunal Federal
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Mello do. Medida provisória : edição e conversão em lei: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 213-4).

O objetivo claro da Emenda Constitucional 32/2001 foi o fortalecimento institucional do Poder Legislativo. O clima entre os parlamentares era de entusiasmo com o fim da reedição de medida provisória, com o elenco de matérias cujo trato passaria a ser expressamente alheio ao instituto, além de outras conquistas procedimentais (CRUZ, Fabrício Bittencourt da. Medida provisória : dogmas e realidades. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 99).

14. Assim, a promulgação da Emenda Constitucional 32/2001 representou, no contexto político-jurídico nacional, importante e substancial alteração do instituto da medida provisória.

Ampliado o seu prazo de eficácia de 30 (trinta) para 60 (sessenta) dias, prorrogável uma única vez por igual período (art. 62, §§ 3º e , CF). Vedada a reedição, na mesma legislatura, em que expressamente rejeitada ou em que caducada pela não apreciação dentro do lapso temporal estipulado no texto constitucional (art. 62, § 10, CF).

Estabelecidas, ainda, normas procedimentais de observância obrigatória em sua tramitação, tal como a análise preliminar, por Comissão Mista e com a emissão de parecer, (art. 62, § 9º, CF), sob pena de inconstitucionalidade formal, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte (ADI 4.029/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 08.3.2012, DJe 27.6.2012). Também ainda com a imposição de regime de urgência, acaso não apreciada em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da publicação, com o consequente trancamento da pauta deliberativa da Casa congressual em que a tramitar (art. 62, § 6º, CF), excetuada a deliberação de matérias não contidas no espectro de disciplina possível por esse meio normativo (MS 27.931/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 29.6.2017, DJe 28.10.2020).

De outro lado, passou a haver desde então limites materiais expressos às medidas provisórias, ou seja, temas que não podem ser por elas veiculados.

Bem sintetizada, pelo Ministro Alexandre de Moraes, em sede doutrinária, a lógica constitucional inspiradora das principais alterações a respeito do instituto:

“Primeiramente, o legislador reformador, seguindo a linha lógica e coerente do art. 68 da Constituição Federal, estabeleceu as mesmas limitações materiais à edição de medidas provisórias já existentes em relação às leis delegadas , ou seja, a proibição de o Presidente da República editá-las sobre matéria relativa a: nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º.

Ora, se o legislador constituinte entendeu indelegáveis essas matérias pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo, lógica e coerentemente, não seria cabível manter a possibilidade de o Presidente da República, unilateralmente por medidas provisórias, discipliná-las .” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional . 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 715)

Os preceitos do art. 62, § 1º, I, alíneas a, c, d, da Constituição da Republica coincidem, quase integralmente, com o conteúdo material dos contidos no art. 68, § 1º, incisos I, II e III, da mesma Carta, em que enumerados os temas que não podem ser objeto de delegação ao Presidente da República. Desse modo, nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral, organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º, não podem ser objeto de medida provisória.

O art. 62, § 1º, b, da CF, a seu turno, passou a explicitar, afastando quaisquer dúvidas, a incompatibilidade da utilização de medidas provisórias para veiculação de matéria penal e processual penal. O mesmo dispositivo constitucional, em verdadeira inovação, também vedou a edição de MP sobre tema processual civil.

Por sua vez, o art. 62, § 1º, II, da Constituição, em reação ao Plano Collor e em respeito à segurança jurídica, interditou o uso de medida provisória com o propósito de deter ou sequestrar bens, poupança ou ativos financeiros (AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória : edição e conversão em lei: teoria e prática. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 217-8). Já o art. 62, § 1º, III, da Carta Política aclarou o impedimento de medidas provisórias com temática reservada a lei complementar (ADI 6.262MC/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 20.12.2019, DJe 22.4.2020).

No art. 62, § 1º, IV, da Constituição, por fim, instituída novidade: a inadmissibilidade de medida provisória para tratar matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

15. Além das restrições acima delineadas subsistem limites materiais implícitos à edição de medida provisória (ADI 4.717/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 05.4.2018, DJe 15.02.2019), como por exemplo, a inviabilidade de veicularem matéria de iniciativa de outro Poder (CRUZ, Fabrício Bittencourt da. Medida provisória : dogmas e realidades. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 107-8).

Nesse sentido, inclusive, as vedações inscritas no art. 68 da Constituição Federal são igualmente aplicáveis no âmbito das medidas provisórias. Se aquelas matérias são impassíveis de delegação ao Presidente da República, tampouco podem ser objeto de tal espécie normativa. Consubstanciaria, a meu juízo, verdadeira aberração jurídica vedar a delegação legislativa de certas matérias ao Presidente da República, mas entender autorizada a sua veiculação por medida provisória, ato igualmente de natureza legislativa, ainda que precária, como visto.

Tenho para mim, desse modo, que as disposições normativas do art. 68 da Carta Política são inteiramente extensíveis às medidas provisórias, o que conduz, por si só, ao deferimento, in casu, da medida cautelar requerida, uma vez veiculadas, de forma inequívoca, na MP 1.068/2021, normas concernentes a direitos individuais.

Com efeito, a teor do art. 68, § 1º, II, da Constituição Federal, é perfeitamente possível falar em reserva de lei congressual , a evidenciar a inidoneidade da veiculação de restrições a direitos fundamentais por meio diverso, inclusive por medidas provisórias – ato normativo primário, reitero – que se caracteriza por sua temporariedade.

E a razão para tanto é muito bem explicitada por Jorge Reis Novais, ao afirmar que:

“(...) a justificação material da reserva de lei parlamentar reside, hoje, quase exclusivamente, não tanto numa, todavia ainda assim, maior legitimidade democrática do Parlamento, mas, sobretudo, nos ganhos de transparência, pluralismo, participação e integração proporcionados pelo processo legislativo parlamentar relativamente a legislação oriunda do Executivo nacional . Por isso, a relevância jusfundamental não se esgota numa valoração abstracta da matéria em causa, mas determina-se essencialmente numa apreciação tópica em que, como se disse, a reserva de lei parlamentar se justificará, nas zonas duvidosas, sempre que esses ganhos, valorados em função da matéria em causa e da natureza da intervenção normativa em apreciação, sobrelevarem as razões que apontem no sentido de uma normação mais rápida ou menos pluralisticamente exigente .” (NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição . Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 876-878).

Por outras palavras, forte no magistério da doutrina e frente ao conteúdo normativo do art. 68 da Constituição da Republica, entendo que há no direito constitucional pátrio matérias pertencentes à reserva absoluta do Legislativo, insuscetíveis de delegação. Em que pese, no sistema brasileiro, não se confundir a competência presidencial disposta no art. 62 da CF com a delegação legislativa, nem por isso o Presidente da República pode, por meio de medida provisória, dispor sobre aqueles conteúdos definidos no § 1.º do art. 68. Se tais matérias configuram reserva absoluta do Legislativo, não podendo, então, sofrer delegação, é porque o Constituinte não admite, sobre elas, a livre e indiscriminada incursão do Poder Executivo (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Medidas Provisórias . 4ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 86-7).

Tenho por inequívoca, portanto, a inviabilidade da veiculação, por meio de medida provisória, de matérias atinentes a direitos e garantias fundamentais.

E não se alegue que a medida provisória em análise, em vez de restringir, apenas disciplina o exercício dos direitos individuais nas redes sociais, maximizando sua proteção, o que seria lícito por meio de referida espécie normativa.

Toda regulação dos direitos fundamentais é, por sua natureza mesma, restritiva e limitadora, pois recorta um pedaço da realidade para fazêlo objeto das suas disposições (COELHO, Inocêncio Mártires. Sobre a Federalização dos Crimes contra os Direitos Humanos. In Direito Público , v. 2 n. 8, 2005, p. 145-153).

A rigor, como acentuado por Virgílio Afonso da Silva, a distinção entre restrição e regulamentação é algo muito tênue, se não impossível. Regulamentar direitos fundamentais implica, sempre, restringi-los, e restringir direitos fundamentais tem sempre como objetivo regulamentar seu exercício (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais : conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 231).

Nessa linha, toda conformação de direitos fundamentais implica, necessariamente, restringi-los , de modo que, a meu juízo e como acima explicitado, somente lei em sentido formal, oriunda do Congresso Nacional , pode fazê-lo, por questões atinentes à legitimidade democrática, por maior transparência, por qualidade deliberativa, por possibilidade de participação de atores da sociedade civil e pela reserva constitucional de lei congressual.

16. Há, na hipótese em exame, outras razões que corroboram a necessidade de deferimento do pedido de medida cautelar .

O direito à cidadania, como se sabe, não se restringe ao exercício do sufrágio e à disciplina das capacidades políticas ativa (ius suffragii) e passiva (ius honorum). Pelo contrário. A noção jurídica de cidadania encerra um universo conceitual muito mais amplo, estendendo-se, também, ao plano das liberdades individuais e de todas as dimensões da experiência humana próprias à realização de sua dignidade existencial.

Sob essa perspectiva, a Constituição Federal acha-se permeada de institutos fundados no direito à cidadania, intimamente conectado, por exemplo, ao Estado Democrático de Direito, à própria noção conceitual de dignidade da pessoa humana, aos direitos e garantias fundamentais e ao dever estatal de propiciar o acesso dos cidadãos às condições materiais mínimas necessárias à subsistência.