Página 230 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 16 de Setembro de 2021

Diário de Justiça do Distrito Federal
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28826737 e 28826737). DECIDO. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL Cuida-se agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, em face da decisão que indeferiu o pedido liminar para ??suspender os efeitos do Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/ NUFRI, de 13 de agosto de 2021, a fim de que seja mantido o pagamento do adicional noturno aos servidores ocupantes de cargos comissionados ou funções comissionadas do DETRAN/DF, até julgamento final da presente ação?. Antes de prosseguir, é importante ressaltar que o mandado de segurança é destinado a ?proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça?, nos termos do Art. da Lei nº 12.016/09. Assim, o mandado de segurança, previsto no art. , inc. LXIX, da Constituição Federal, é ação de natureza sumária. É indicado para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, que deve ser comprovado de plano. Destaca-se a objetividade da instrução processual, nada que dependa de apuração acurada e extensiva judicial ou administrativa, bem como investigação ou análise de divergências interpessoais. A prova há de ser préconstituída. Para concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a concorrência dos requisitos da relevância da fundamentação e da irreparabilidade do dano, nos termos do Art. , inc. III, da Lei nº 12.016/09. Ambos devem existir, sendo insuficiente a ocorrência de apenas um deles, não sendo possível, de resto, avançar no exame do mérito da questão. Confira-se: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III -que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Segundo Hely Lopes Meirelles ?a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança, quando sejam relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final (art. 7º, II)? (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, ed. RT, 13ª edição, pág. 51). É sob o escopo da Lei nº 12.016/09 que deve ser examinada a liminar postulada no agravo de instrumento em mandado de segurança. No caso dos autos, não verifico a relevância dos fundamentos, já que os argumentos não evidenciam o direito líquido e certo do Impetrante, ora Agravante. Assim, entendo que não estão presentes os requisitos necessários para a atuação jurisdicional em caráter provisório. A controvérsia se evidencia na possibilidade de servidor público que ocupa cargo ou função comissionada perceber adicional noturno. Vale-nos, a propósito, o legado de Hely Lopes Meirelles para bem entender a controvérsia: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37 da CF), que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Daí o art. 19, II, da CF proclamar que ?não se pode recusar boa-fé aos documentos públicos?. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhe execução. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública (Direito Administrativo Brasileiro, 33ª edição, página 159, Malheiros, 2007; obra atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho). A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos tem como consequência a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. A eventual arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, bem como a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do administrado, e até sua anulação o ato terá plena eficácia. Muito embora não se ignore a relevância das afirmações, sobretudo quando analisadas sob a perspectiva dos princípios constitucionais ora citados na peça recursal, fato é que, conforme narrado pelo próprio Impetrante, ora Agravante, houve um ato administrativo (Despacho - DETRAN/DG/DIRAG/GERPES/ NUFRI, de 13 de agosto de 2021) devidamente fundamentado, o qual, por ora, presume-se constitucional e plenamente eficaz. O Juízo a quo bem pontou a questão nos seguintes termos: [...] Além disso, a LC nº 840/2011 assegurou o regime de trabalho de quarenta horas semanais para o servidor ocupante de cargo em comissão ou no exercício de função de confiança, com integral dedicação ao serviço. Nesta vertente, confira-se o teor do Despacho exarado pela il. Autoridade indigitada, em 13 de agosto de 2021, ora apontado pela impetrante como coator, no que tange a impossibilidade de pagamento do adicional noturno (ID 101148927): ?(...) Informamos que foram devidamente lançados os Adicionais Noturnos aos servidores relacionados no Memorando nº 121 (67154304), na folha de pagamento do mês de Agosto/2021, com exceção de 12 servidores: ALDICIO C L DOS SANTOS; LUIZ F DE A COSTA; FABRICIO A BARROS; ANDRE V B COUTINHO; ANDERSON S CALDAS; JOÃO P DE S RODRIGUES; BRUNO P BARUQUE; WESLEI S DUTRA; THIAGO S DA SILVA; DIEGO F BATISTA; RODRIGO M DE F OLIVEIRA E DANIEL J L DA SILVA. O impedimento para o lançamento dos servidores supracitados tem como base o Parecer Jurídico nº 256/2021-PGCONS/ PGDF/2021 - PGDF/PGCONS (68134652) e a Circular nº 59/2021 - SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP (68135035), os quais versam que os servidores ocupantes de cargos em comissão não têm direito a adicional noturno. (...)? Por sua vez, a Circular nº 59/2021 ? SEEC/SEGEA/SUGEP/UAFP, de 06 de julho de 2021, se deu nos seguintes termos (ID 101148928): ?(...) Encaminho, para conhecimento, o Parecer Jurídico nº 256/2021-PGCONS/PGDF e as respectivas cotas de aprovação parcial (64419209), em que a Procuradoria Geral do Distrito Federal (PGDF) reputou pela impossibilidade de servidores ocupantes de cargo em comissão serem incluídos em escala de revezamento. Ademais, a PGDF realçou que os servidores ocupantes de cargos em comissão não possuem o direito ao percebimento do adicional noturno. (...)? De mencionar, ainda, os termos contidos na fundamentação do Parecer Jurídico nº 256/2021-PGCONS/PGDF, no sentido de que não há óbice quanto à inclusão, em escala de revezamento, de servidor que ocupe cargo em comissão, desde que o serviço prestado guarde compatibilidade com o cargo ocupado e, salvo situações excepcionais, respeite a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, não sendo devido o pagamento de adicional noturno (ID 101148929), in verbis: ?(...) A escala de revezamento, no caso, deve, segundo informam os autos, ser adotada, tendo em vista as condições da Casa Abrigo, que exige atividades contínuas, de 24 horas/dia. Pretende-se a edição de portaria para regulamentar a matéria. A Lei Complementar 840/11-DF dispõe: (...) O Decreto 29.018/2008, por seu turno, dita: (...) Percebe-se, pois, que a escala de revezamento pode ser estabelecida quando se exige atividade contínua. Deve-se, é claro, respeitar a carga horária do servidor. No caso do ocupante de cargo em comissão, a carga é de 40 (quarenta) horas semanais, podendo, excepcionalmente, exceder esse quantitativo. Penso, portanto, que nem a lei, nem o decreto, excluem a possibilidade de que o ocupante de cargo em comissão figure em escala de revezamento. Podem ser incluídos na escala tanto o servidor não ocupante de cargo comissionado, quanto o que o ocupa. Sendo as atribuições do cargo compatíveis com o serviço a ser exercido mediante a escala referida, não vislumbro óbice à inclusão do ocupante de cargo comissionado no revezamento. No que diz respeito à percepção, pelos servidores ocupantes de cargos comissionados, de adicional noturno, penso que a negativa de impõe. No Parecer Referencial 12/2020-PGCONS/PGDF, a questão foi analisada, ainda que sob o enfoque do teletrabalho. De todo modo, a conclusão a respeito do tema é aplicável à hipótese ora em exame. Confiram-se trechos do opinativo: (...)?41. No que se refere à possibilidade de os servidores comissionados perceberem adicional noturno, fato é que a Lei Complementar nº 840/2011 não alterou a natureza jurídica desses cargos, que são de livre nomeação, ?em virtude exatamente da proximidade, da pessoalidade e da irrestrita confiança entre [esses servidores] e a autoridade nomeante?, e de caráter temporário (Parecer nº 1.069/2015-PRCON/PGDF, da lavra da i. Procuradora Sarah Guimarães de Matos). 42. Em razão disso é que essa norma estabelece, na linha da Lei federal nº 8.112/1990 (art. 19), que o regime aplicável é o de integral dedicação ao serviço, ou seja, tendo o servidor de estar inteiramente disponível. Tanto que o art. 4º do Decreto nº 29.018/2008 estabelece que ?os ocupantes de cargos de natureza especial e comissionados ficam sujeitos ao regime de dedicação integral, ou seja, 40 horas semanais de trabalho, podendo, além disso, ser convocados sempre que presente o interesse público ou necessidade de serviço?. 43. Assim, a natureza do cargo comissionado torna-o incompatível com a percepção de adicional noturno, mormente tendo em vista que a remuneração estabelecida já leva em consideração a integral dedicação. Nesse sentido, aliás, foi o entendimento assentado por esta Casa no Parecer nº 3.170/2011-PROPES, que, embora exarado sob o pálio da Lei 8.112/1990 (então aplicável ao DF por força da Lei nº 197/1991), permanece hígido. Eis a ementa desse opinativo: ?ADMINISTRATIVO. SEOPS. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA JURÍDICA DO CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. 1 - O pagamento do adicional noturno é incompatível com o cargo em