Página 3603 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 17 de Setembro de 2021

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constitucional da não cumulatividade, especialmente os créditos de energia elétrica, combustíveis, matéria-prima, produto intermediário, material de embalagem, bens do ativo, transferências, importação e serviços de transporte” (sic); (ii) “determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de aplicar qualquer multa ou penalidade, ou apreensão das mercadorias em trânsito à Impetrante, pelo não recolhimento do ICMS, nas transferências entre Matriz-Filial e vice versa, sem prejuízo da possibilidade de que seja efetuado o lançamento exclusivamente para evitar a decadência” (sic); e (iii) “determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de protestar ou inscrever os créditos tributários suspensos em dívida ativa, bem como se abstenha de tomar qualquer medida que importe denegação de certidões negativas ou efetuem a inscrição do nome da Impetrante nos órgãos de “ (sic). Juntou documentos (fls. 22-100). Sobreveio decisão determinado o recolhimento das custas à fl. 101, cumprida às fls. 103-110. É o relatório. Decido. De rigor o deferimento da medida liminar, pois presentes os requisitos do artigo , III, da Lei Federal n. 12.016/2009. Com efeito, o perigo na demora aqui é manifesto e evidente em casos que tais, ante o risco de ineficácia concreta da medida visada se deferida só ao final, pois, caso não concedida, a parte impetrante ficará sujeita às autuações fiscais e aos seus efeitos, além de cabível o manejo do mandado de segurança preventivo aqui, ante a iminência concreta da ocorrência do ato coator descrito na inicial e o que se pretende evitar. De outro lado, plausível e relevante a tese de direito veiculada na inicial, senão vejamos. Consoante entendimento consolidado no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça, e do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade” (Tema 259, C. STJ). Note-se, portanto, além de consagrar a não incidência de ICMS pelo simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, tal entendimento enuncia que o fato gerador do ICMS, no que tange às mercadorias, pressupõe necessariamente a transferência da titularidade dessas. Nas palavras do Eminente Ministro Luiz Fux no julgamento do Tema 259, “as circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”. Em julgamento de Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário, relatado pela Eminente Ministra Ellen Gracie, o E. Supremo Tribunal Federal já enunciava, aliás, a inexistência de operação nessas hipóteses: “a não-incidência do imposto deriva da inexistência de operação ou negócio mercantil havendo, tão-somente, deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro, ambos do mesmo dono, não traduzindo, desta forma, fato gerador capaz de desencadear a cobrança do imposto. Precedentes”. Pautada neste entendimento, a impetrante tenciona não lhe seja aplicado o disposto no artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas a e b da Constituição Federal, in verbis: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. E, ao menos sede de cognição sumária, vislumbra-se a probabilidade de seu direito. Conforme é consabido, o ICMS é tributo sujeito a não-cumulatividade por expressa dicção do art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Conforme leciona Ricardo Alexandre (Direito tributário esquematizado; 3. ed. São Paulo: MÉTODO, 2009, p. 540) “a não-cumulatividade é técnica que tem por objeto limitar a incidência tributária nas cadeias de produção e circulação mais extensas, fazendo com que, a cada etapa da cadeia, o imposto somente incida sobre o valor adicionado nessa etapa. Assim, ao final da cadeia, o tributo cobrado jamais será maior que o valor da maior alíquota, multiplicado pelo valor final da mercadoria”. Realizando-se a interpretação do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas a e b da Constituição Federal em cotejo com o conceito de não-cumulatividade, e à luz do entendimento firmado no julgamento do Tema 259 do C. STJ, extrai-se a seguinte exegese: quando uma das operações integrante da cadeia de operações de circulação de uma determinada ou determinadas mercadorias for objeto de isenção ou hipótese de não incidência, esta situação não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Todavia, de acordo com o entendimento consagrado na Jurisprudência pátria, o deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não se afigura como uma das etapas ou, em outras palavras, em uma das operações, da cadeia de operações de circulação de mercadoria. Destarte, não há como se enquadrar tal situação fática na hipótese normativa do inciso IIdo § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. Referido entendimento encontrase sufragado pelo Eminente Ministro Marco Aurélio em voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 1.141.756/RS, trecho in verbis: Considerado o teor do verbete nº 573 da Súmula do Supremo 1, a saída física de máquinas, utensílios e implementos, a título de comodato, não constitui fato gerador de ICMS. Inexiste etapa a integrar as sucessivas transferências do produtor ao consumidor. Ausente operação de saída, descabe cogitar de situação reveladora de exoneração tributária isenção ou não incidência , a fim de impedir-se o aproveitamento dos créditos, conforme as balizas versadas no preceito. Logo, faz-se de rigor o deferimento da ordem de urgência. O mais é questão a ser objeto de exame oportuno, quando do sentenciamento do feito, depois do regular contraditório. Ante o exposto, defiro a medida liminar, para afastar a incidência do artigo 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal das situações de deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de propriedade da impetrante, ou seja, para reconhecer que o deslocamento de mercadorias entre os estabelecimentos de propriedade da impetrante não se constitui operação isenta ou de não incidência de ICMS, não acarretando, portanto, a anulação de créditos relativo às operações anteriores. A presente decisão, porém, o que fica a título de observação, tem seus efeitos restritos aos fatos geradores ocorridos dentro da área de atuação funcional da autoridade impetrada, não alcançando outros, pois quanto a eles a autoridade impetrada não ostenta legitimidade passiva, nem pode o ora decidido ser oposto a autoridades fazendárias de outras unidades da federação, em relação ao que deverá o interessado, se e conforme o caso, se socorrer das vias próprias e perante o juízo competente. A autoridade impetrada deverá adotar as providências administrativas necessárias para o cumprimento da ordem, sob as penas da Lei Federal n. 12.016/2009. III. Notifique-se a autoridade impetrada, pessoalmente, para ciência e cumprimento da ordem, sob as penas do artigo 26 da Lei Federal n. 12.016/2009, e para prestar informações em 10 dias (artigo , I, da Lei Federal n. 12.016/2009). IV. Notifique-se também a fazenda pública estadual, pessoalmente, para os fins do artigo , II, da Lei Federal n. 12.016/2009. V. Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público e tornem conclusos para sentença em seguida. VI. Expeça-se e providencie-se o necessário. Int. - ADV: ADOLPHO LUIZ MARTINEZ (OAB 144997/SP)

Processo 1014083-18.2021.8.26.0309 - Mandado de Segurança Cível - Inquérito / Processo / Recurso Administrativo -Univen Petroquimica LTDA - Vistos. I. Rejeito os embargos, fls. 111/113, nada havendo a declarar, assim como nada há a reconsiderar quando ao decidido a fls. 87/96, que fica aqui mantido por seus próprios fundamentos. A decisão embargada não padece de qualquer omissão, erro material, ambiguidade, obscuridade ou contradição a ser sanada. Ainda, o julgado embargado se encontra suficiente e satisfatoriamente fundamentado, não estando o juízo obrigado a rebater um a um cada argumento