Página 188 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 22 de Setembro de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 25 dias
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ofensa ao disposto no art. 93, IX , da Constituição Federal a decisão que, ao deferir busca e apreensão, de forma expressa, se reporta à representação da autoridade policial e à manifestação do Parquet, que apontaram, por meio de elementos concretos, a necessidade da diligência para a investigação. 4. Além de a decisão estar suficientemente motivada, a defesa não demonstrou prejuízo efetivo, tendo em vista que sequer indicou quais elementos colhidos na referida diligência teriam servido de substrato para a condenação. Não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação de invalidação poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há como reconhecer a ilegalidade invocada. 5. Agravo regimental desprovido” (HC 170.762- gR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.11.2019).

Ante o exposto, forte no art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário para anular o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça e restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Publique-se.

Brasília, 17 de setembro de 2021.

Ministra Rosa Weber Relatora

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.343.254 (521)

ORIGEM : 00048713320138220001 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA

PROCED. : RONDÔNIA

RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA

RECTE.(S) : ENERGISA RONDÔNIA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA SA

ADV.(A/S) : EMIR NUNES DE OLIVEIRA NETO (36673/DF, 094205/RJ, 319494/SP)

RECDO.(A/S) : E.R.

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDÔNIA

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE ÓLEO DIESEL. EMPRESA GERADORA DE ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MULTA DE 150Œ SOBRE O CRÉDITO FISCAL. EFEITO CONFISCATÓRIO. TEMA 863. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da Republica contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

“Apelação. Ação anulatória. Industrialização por conta e ordem de terceiro. Incidência de ICMS sobre insumos da produção. Hipótese de compra e venda de energia elétrica. Higidez do crédito fiscal. Multa proporcional. Honorários. 1.Tratando-se de aquisição pura e simples de energia elétrica fornecida por produtor independente para concessionária, é devida a incidência do ICMS sobre a compra de óleo diesel, afastada a tese de industrialização por conta e ordem de terceiro. 2. A multa de 150Œ não se afigura como confiscatória, pois é legalmente prevista e adequada à gravidade da infração. 3. A condenação no pagamento de verba honorária deve observar o grau de zelo do advogado, o tempo de despendido e a importância da causa consoante apreciação equitativa do juiz, não ficando adstrito aos percentuais legalmente previstos. 4. Recurso do Estado parcialmente provido e da CERON não provido” (e-doc. 46).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 49).

2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LV e XXXV do art. , o inc. IX do art. 93, o inc. IV do art. 150 e os incs. I e II e o § 2º do art. 155 da Constituição da Republica.

Salienta que “visa obter a reforma do acórdão para que seja cancelado Auto de Infração, em razão do seu manifesto direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da aquisição de combustível para industrialização por encomenda, alternativamente a redução da multa aplicada, por desrespeitar os princípios de proporcionalidade e razoabilidade, além do seu manifesto caráter confiscatório” (fl. 8, e-doc. 56).

Argumenta que “o combustível utilizado como insumo durante o processo produtivo de energia elétrica, terceirizado pela Recorrente à GUASCOR, vez que imediata e integralmente consumido em sua linha de geração, gera para a Recorrente crédito de ICMS na aquisição sendo correto e legal seu aproveitamento como procedido pela Recorrente” (fl. 17, e-doc. 56).

Assevera que “o v. acórdão, ao manter a autuação por suposta apropriação irregular de crédito pela aquisição de insumos para geração de energia elétrica, negou vigência ao mais caro dos princípios afeitos à exação ICMS, o da não cumulatividade, insculpido em todos os seus exatos contornos no art. 155, § 2º e incisos I e II, da Constituição Federal de 1988” (fl. 1, e-doc. 57).

Ressalta que “o direito ao crédito pela aquisição do óleo diesel para geração de energia elétrica pela GUASCOR só poderia ser outorgado à Recorrente, uma vez que, na operação, tal como estruturada, a responsabilidade pela aquisição do combustível é da Recorrente de forma que sua propriedade não é transferida à GUASCOR nem seu custo é a ela repassado” (fl. 1, e-doc. 57).

Sustenta que, “ainda que possa subsistir o crédito tributário objeto do auto de infração nº 2009.31.001.000-59 – o que se cogita apenas para fins de debate – o v. acórdão violou o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, vez que a multa abusiva e absurda reduzida na r. sentença de 150Œ para 75Œ tem de ser reduzida a patamar razoável e proporcional, conforme parâmetros já definidos pelo E. Supremo Tribunal Federal” (fl. 9, e-doc. 57).

Pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para que o v. acórdão recorrido seja reformado, tendo em vista patentes violações ao do artigo 150, inciso IV e do artigo 155, § 2º e incisos I e II da Constituição Federal, com o consequente cancelamento do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 2009.31.001.000-59” (sic, fl. 10, edoc. 57).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO .

3. Razão jurídica não assiste à recorrente.

4. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “no inc. IX do art. 93 da Constituição da Republica, exige-se que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar-se, entretanto, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI n. 791.292-RG, Tema 339 de repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 13.8.2010). Confiram-se também os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. GUARDA DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. LV DO ART. DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.234.230-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 21.9.2020).

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Servidor público. Concurso público. Mudança de lotação. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação local (Súmula nº 280/STF). 2. A Corte reconheceu a repercussão geral da questão relativa à necessidade de fundamentação das decisões judiciais em face do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal (Tema 339). 3. Agravo regimental não provido, devendo os autos retornarem ao Tribunal de origem para observância da sistemática da repercussão geral no tocante ao Tema 339” (ARE n. 1.266.432-AgR, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJe 23.9.2020).

5. Quanto à possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS da aquisição de óleo diesel para geração de energia elétrica, o Tribunal de origem decidiu:

“Em que pese os argumentos da recorrente, no caso em comento, não há como vislumbrar a afirmada industrialização por conta e ordem de terceiro - hipótese em que não haveria incidência de ICMS na aquisição dos insumos necessários ao processo produtivo -, mas sim compra e venda pura e simples de energia elétrica, sendo obrigatória, pois, a exação tributária sobre a aquisição de óleo diesel.

Isso porque, entende-se como industrialização por conta e ordem de terceiros as operações em que estabelecimento manda industrializar mercadorias, com fornecimento de matéria-prima adquirida de outro, a qual, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, é entregue pelo fornecedor diretamente ao industrializador em operação dita triangular (art. 579 do RICMS/RO).

No caso dos autos, ao contrário do afirmado pela apelante, vistosa a aquisição de energia elétrica da empresa Guascor para distribuição pela CERON, hipótese em que há incidência do ICMS sobre os insumos fornecidos (óleo diesel).

A empresa Guascor, enquanto produtora independente de energia (PIE), atua, nos termos do art. 11 da Lei 9.074/95, produzindo energia elétrica destinada ao comércio por sua conta e risco, sujeitando-se, portanto, às regras de comercialização regulada ou livre, com direito de acesso à rede de concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e transmissão.

Autorizada pelo art. 12 do citada Lei 9.047, a empresa Guascor firmou com a CERON contrato para venda de energia elétrica (fls. 230). No mesmo sentido, as notas fiscais de fls. 480/482 evidenciam que a natureza da operação é de venda da produção de energia elétrica, registradas sob o código fiscal de operações e prestações - CEFOP nº 5.251 (destinado às vendas de energia elétrica para distribuição ou comercialização).

Não é outra a conclusão que se extrai do demonstrativo contábil da CERON, pois dele consta registrada operação sobre a rubrica de energia elétrica comprada para revenda (fls. 468 e 472).

Vale destacar, a aquisição de óleo diesel pela CERON tem por objetivo a utilização dos subsídios da conta de consumo de combustíveis -CCC, o que não seria possível caso a aquisição fosse realizada diretamente pela Guascor, por não se tratar de empresa concessionária de energia elétrica.