Página 1780 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 20 de Outubro de 2021

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contribuinte. Assim, fornecidos os dados pela interessada e constatadas irregularidades no cadastro o Fisco não só pode como deve rever os lançamentos procedidos, como ocorreu na situação fática, tudo nos termos do artigo 149 do Código Tributário Nacional: “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.” (grifos nossos) A jurisprudência corrobora a conclusão: Apelação. Ação Anulatória de débito fiscal. ISS. Prestação de serviços médicos. Autora desenquadrada do regime especial de tributação previsto nos §§ 1º e do art. do Decreto-lei n. 406/68, com efeitos retroativos a 2007. Sentença de improcedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Não acolhimento. Julgador que não está obrigado a responder todos os argumentos invocados pelas partes. Mérito. Caráter empresarial da sociedade evidenciado. Inaplicabilidade do dispositivo legal invocado. Precedentes. Afastamento da alegação de impossibilidade de cobrança retroativa pelo desenquadramento. Revisão do lançamento possível, nos termos do artigo 149 do CTN. Ausência de ilegalidade na imposição de multa por descumprimento de obrigação acessória. Artigo 113, § 3º, do CTN. Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP; Apelação Cível 1014686-88.2018.8.26.0053; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 27/02/2019) (grifo nosso). Igualmente: Embargos de declaração Ação Anulatória de Débito Fiscal ISS Decretada a improcedência do pedido - Superveniência de petição requerendo a homologação de acordo firmado entre as partes - Ato incompatível com a vontade de recorrer Baixa dos autos à Primeira Instância, pois cessada a jurisdição desta Relatoria Julgamento prejudicado do recurso interposto Embargos não conhecidos. “APELAÇÃO. Ação Anulatória de Débito Fiscal. ISS. Regime especial. Sociedade uniprofissional. Alteração espontânea dos dados cadastrais, dando ensejo ao desenquadramento tributário da sociedade. Apelo Fazendário. Exercício de atividade empresarial desenvolvido desde 2005. Configurado. Desenquadramento retroativo. Ocorrido de forma acertada. Multa de 50% pelo não recolhimento. Cabimento. Juros de mora incidentes sobre a verba honorária. Condenação sentencial inexistente. Pleito não conhecido. Recurso provido. Apelo da autora. Honorários advocatícios fixados de forma irrisória. Recurso prejudicado” (TJSP; Embargos de Declaração Cível 0022088-19.2013.8.26.0053; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/02/2016; Data de Registro: 29/02/2016) (grifos nossos). Portanto, não convence o argumento de que nos anos de 2014 a 2017 a autora foi mantida pela ré no enquadramento de SUP, visto que já nessa data era sociedade empresarial de responsabilidade limitada e, como dito, constatada a irregularidade, ainda que em data posterior a sua consumação, pode o ente público retroagir seus efeitos ao período respectivo desde que, obviamente, não prescrito. Apenas para fins de enfatizar o cenário, não vislumbro que seja inconstitucional ou ilegal a retroatividade, porque está se prestando tão somente a adequar uma situação de fato que seria anterior no tempo. É um reflexo da realidade. Portanto, quanto à possibilidade de os efeitos do desenquadramento retroagirem, nada a considerar. Pelo exposto, INDEFIRO a concessão de medida liminar. A questão posta em discussão é controvertida, não há probabilidade veemente de certeza do alegado, para que seja concedida a liminar em favor do contribuinte antes da vinda das informações. Notifique-se o impetrado supracitado, por correio eletrônico (Ofício GABSF nº 77/2021 da Secretaria Municipal da Fazenda), do conteúdo da petição inicial, entregando-lhes a senha de acesso aos autos do processo digital, a fim de que, no prazo de dez dias, preste informações (art. , inciso I, da Lei nº 12.016/09). Cumpra-se o art. , inciso II, da Lei 12.016/09, intimando-se a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO pelo portal eletrônico. Findo o prazo, ouça-se o representante do Ministério Público, em dez dias. Após, tornem conclusos para decisão. Notifique-se. Intime-se. Cientifique-se. - ADV: VALTER DO NASCIMENTO (OAB 224377/ SP)

Processo 1063298-52.2021.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário - Wietim Comercio de Vestuario - Eireli - Vistos. Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por Wietim Comercio de Vestuario - Eireli no qual aduz a impetrante que por ser empresa de pequeno porte está sujeita às normas do regime do Simples Nacional. Alega que para o exercício de sua atividade, adquire produtos de terceiros para revenda, ocorre que, quando adquire para revenda produtos de outros Estados, a impetrada, com base no RICMS/SP, artigo 426-A, exige, indevidamente, o pagamento do ICMS na modalidade da substituição tributária (ICMS - ST) e de forma antecipada, apesar de se enquadrar como empresa de pequeno porte sujeita ao regime do Simples Nacional. Assevera que tal exigência é ilegal haja vista que a impetrante é empresa de pequeno porte, estando sujeita às normas do Simples, cujos tributos são pagos exclusivamente por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional DAS. Requer a concessão de liminar para lhe assegurar o direito de não recolher o ICMS-ST quando da compra de mercadorias destinadas à revenda, da presente data para frente, inclusive em relação às operações já entabuladas com os seus fornecedores, cuja antecipação tributária seria devida, suspendendo-se a exigibilidade do referido crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN até sentença definitiva. A dedução de tutela provisória, segundo a Lei e histórica doutrina, não se dá pautado exclusivamente no risco do direito. O risco de direito é sabe-se verso e reverso, e não basta em si mesmo. Sensibiliza, contudo não decide. É mais inerente à Realidade das coisas e ao Tempo que propriamente ao rito jurisdicional. Comumente, e aqui não é diferente, o dito perigo na demora é palpável. Some-se ao perigo, evidente impaciência da parte com a situação. Apesar de tudo isso, o verdadeiro requisito pendente de análise é outro: probabilidade de direito, seja decorrente de prova inequívoca, seja ao menos de fumaça de direito. Centro a análise, pois, nele. Basicamente o que se questiona é a LEGALIDADE TRIBUTÁRIA do art. 426-A do RICMS, que dispõe sobre o recolhimento antecipado antecipado do ICMS incidente sobre mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária, quandoprocedentes de outra unidade da Federação na entrada no território paulista. A antecipação do ICMS-ST em si não constitui ilegalidade. O regime unificado não é absoluto. Tomo por exemplo simular o DIFAL e a questão na ADI-5464, em julgamento de referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade na qual se discute a validade da Cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária, que dispõe sobre a aplicação de diferencial de alíquota (DIFAL) às empresas fornecedoras optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional) nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de