Página 2550 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT-5) de 25 de Outubro de 2021

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Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a)."

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. (os grifos e negritos não constam no original)

Em virtude disso, deixo de reconhecer autêntica confissão presumida por ausência de impugnação específica quanto aos fatos, em virtude da presença do reclamado no litígio, da sua natureza e da consequente natureza indisponível dos direitos em discussão e ressalto que a OJ nº. 152 da SDI-1 do C. TST refere-se apenas a revelia, não ao seu efeito principal e material, que é a confissão presumida.

Feito esse esclarecimento, registro que a presença do Estado em um dos polos da relação e o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público são os traços distintivos que fazem com que uma relação jurídica seja subtraída da esfera do Direito Privado (no caso, do Direito do Trabalho) e submetida ao Direito Público (no caso, ao Direito Administrativo), atraindo, portanto, a aplicação de todos os princípios que informam este ramo do Direito (como, por exemplo, os princípios da legalidade e da moralidade).

Qualquer exceção quanto a essa regra, requer expressa autorização do ordenamento jurídico, como, ocorre, por exemplo, quando o Estado atua no domínio econômico como pessoa jurídica de direito privado (art. 173, § 1º, II, da CRFB).

De acordo com essa diretriz, há referência expressa à existência de regime jurídico de emprego público no âmbito das pessoas jurídicas de direito público interno nos arts. 57, II, 99, § 2º, 104, §§ 1º, 2º, 3º e 5º, 156, § 2º, f, da CRFB 1967/1969 e também nos arts. 51, IV, 52, XIII, 61, § 1º, II, a, da CRFB de 1988.

Por outro lado, nos arts. 13 e 15 da CRFB de 1967/1969 e 18, 25 e 29 da CRFB de 1988 há também previsão explícita de autonomia para Estados e Municípios, com referência ao poder de autoorganização, fração da soberania do Estado brasileiro, que abrange, sem sombra de dúvidas, a escolha do regime jurídico a ser aplicado aos seus trabalhadores e desde que observado, obviamente, o patamar mínimo de direitos previsto na Constituição da Republica para os servidores públicos.

Além da autonomia e da auto-organização inerentes aos entes federativos, o amplo e detalhado regramento existente a respeito dos servidores ocupantes de cargos públicos nas duas Constituições (Título I, Capítulo VII, Seção VIII - Dos Funcionários Públicos, arts. 97 a 111, na CRFB 1967/1969 e Título II, Capítulo

VII, Seção II - Dos Servidores Públicos, arts. 39 a 41, na CRFB de 1988) evidencia a prevalência constitucional do regime administrativo para os servidores públicos, além do que o interesse público de atuação estatal impessoal recomenda, para tanto, que seja adotado um regime com maior número de garantias para o exercício da função, não havendo dúvidas, portanto, de que o

"regime corrente, comum, para as pessoas jurídicas de direito

público é o regime jurídico administrativo.

Diante dessas premissas, entendo que, sob a égide da CRFB de 1967, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº. 01 de 1969, e sob a égide da CRFB de 1988, as pessoas jurídicas de direito público podiam e podem instituir regime jurídico único empregatício, desde que haja lei nesse sentido editada pela correspondente esfera de governo (municipal, estadual ou federal) e, ainda assim, desde que essa unicidade seja corretamente compreendida à luz das limitações da própria Constituição, ou seja, ressalvando-se as atividades que sejam previstas constitucionalmente para serem exercidas apenas por meio da ocupação de cargo público.

Assim, ao contrário do que ocorre nas relações entre particulares, em que a regra é o regime jurídico celetista, nas relações com a

administração pública direta a regra é o regime jurídico administrativo, só se formando vínculo de emprego se houver expressa previsão legal para tanto.

Portanto, diante dessa prevalência, não havendo lei do ente federado competente para regular a matéria, a relação entre esse ente e o trabalhador deve ser tida como de natureza jurídicoadministrativa.

Isso porque, por força do princípio da legalidade administrativa ou da legalidade em sentido estrito (decorrência do próprio princípio da indisponibilidade do interesse público, já citado acima), o Administrador (ao contrário dos particulares, que podem fazer o que a lei não proíbe) só pode fazer o que a lei determina, não podendo, portanto, na ausência de lei, escolher livremente o regime jurídico a ser aplicado aos servidores públicos, uma vez que se encontra necessariamente submetido, em tais situações, à preferência

constitucional estabelecida em relação ao regime jurídico administrativo.

Desse modo, por força do princípio da legalidade administrativa ou legalidade estrita, o regime jurídico aplicável a determinado servidor não decorre da eventual forma de admissão concretamente realizada (por meio, por exemplo, de meras anotações indevidas em CTPS ou de meros recolhimentos indevidos de FGTS) na ausência ou ao arrepio da lei, mas, sim, das disposições constitucionais e legais que lhe forem, efetivamente, aplicáveis.

Assim, cumpre aduzir que a tradicional jurisprudência trabalhista,