Página 2298 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (TRT-5) de 27 de Outubro de 2021

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Isso porque, por força do princípio da legalidade administrativa ou da legalidade em sentido estrito (decorrência do próprio princípio da indisponibilidade do interesse público, já citado acima), o Administrador (ao contrário dos particulares, que podem fazer o que a lei não proíbe) só pode fazer o que a lei determina, não podendo, portanto, na ausência de lei, escolher livremente o regime jurídico a ser aplicado aos servidores públicos, uma vez que se encontra necessariamente submetido, em tais situações, à preferência constitucional estabelecida em relação ao regime jurídico administrativo.

Desse modo, por força do princípio da legalidade administrativa ou legalidade estrita, o regime jurídico aplicável a determinado servidor não decorre da eventual forma de admissão concretamente realizada (por meio, por exemplo, de meras anotações indevidas em CTPS ou de meros recolhimentos indevidos de FGTS) na ausência ou ao arrepio da lei, mas, sim, das disposições constitucionais e legais que lhe forem, efetivamente, aplicáveis.

Assim, cumpre aduzir que a tradicional jurisprudência trabalhista, consubstanciada, por exemplo, em Súmulas como a de nº. 363 do C. TST, não pode ser aplicada como vem sendo, ou seja, em qualquer caso de prestação de serviços a ente público, mas, apenas, quando houver lei da correspondente esfera de poder prevendo o regime jurídico celetista para seus trabalhadores.

Indo além do entendimento exposto acima, vem se formando no I. STF uma corrente que, divergindo da jurisprudência tradicional trabalhista sedimentada em diversas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, não admite qualquer possibilidade de formação de vínculo empregatício com a Administração Pública Direta, como se vê pela decisão monocrática a seguir:

"RE 571124/AM - AMAZONAS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 06/05/2009 (...)

Em suma, não há possibilidade, na relação jurídica entre servidor e o Poder Público, seja ele permanente ou temporário, de ser regido senão pela legislação administrativa. Chame-se a isso relação estatutária, jurídico-administrativa, ou outro nome qualquer, o certo é que não há relação contratual sujeita à CLT."

No mesmo sentido foi a seguinte decisão monocrática:

"Rcl 7534/MG - MINAS GERAIS RECLAMAÇÃO Relator (a): Min. MENEZES DIREITO

Julgamento: 19/02/2009

Publicação DJe-039 DIVULG 27/02/2009 PUBLIC 02/03/2009

Já no julgamento do RE nº 573.202/AM, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, ocorrido em 21/8/08, também o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, concluiu que a relação entre o servidor e o Estado é uma relação de Direito Administrativo, estando subordinada, em qualquer situação, à Justiça Comum."

Entretanto, acompanho o posicionamento minoritário do Ministro Marco Aurélio, para rejeitar a parte desse entendimento referente à incompetência da Justiça do Trabalho, uma vez que a competência é firmada em função do pedido e da causa de pedir.

Além disso, como não há nas diversas decisões que formam a jurisprudência acima pronunciamento quanto aos arts. 57, II, 99, § 2º, 104, §§ 1º, 2º, 3º e 5º, 156, § 2º, f, da CRFB 1967/1969 e arts. 51, IV, 52, XIII, 61, § 1º, II, a, da CRFB de 1988, não a acompanho também quanto à parte em que se afirma a absoluta impossibilidade de formação de vínculo empregatício para o trabalhador admitido por pessoas jurídicas de direito público interno, por entender que a referência expressa feita nos dispositivos constitucionais mencionados acima à existência de regime jurídico de emprego público no âmbito das pessoas jurídicas de direito público interno autoriza a administração pública direta a aplicar o regime celetista a seus servidores, desde que, como já dito, haja lei expressa a esse respeito editada pela esfera governamental competente.

Por todos esses motivos, inaplicável a lei de um ente da federação que disponha sobre determinado regime de pessoal a outro ente da federação.

Por isso, inexistindo lei do próprio ente federado dispondo a respeito, inaplicável a CLT às relações entre as pessoas jurídicas de direito público interno e seus servidores.

Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ:

"CC 112199/SC - Min. Castro Meira - decisão monocrática É da competência da Justiça do Trabalho, e não da Justiça comum, processar e julgar as reclamações trabalhistas ajuizadas por servidores públicos municipais, em face do Município que, por força de lei própria, adota como regime jurídico único de seus servidores as regras da CLT. DJe disponibilizado em 3/8/2010."

Tanto isso é verdade que a própria CLT estabelece em seu art. o seguinte:

"Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945)

(...)

c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945)"

Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece o significado de extranumerário:

"Tem sido tradição constitucional brasileira conferir estabilidade a