Página 125 do Associação Municipalista de Pernambuco (AMUPE) de 8 de Novembro de 2021

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3 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO

3.1VISÃO GERAL DO PROCEDIMENTO

Os atos de licitação devem se dar em sequência lógica, a partir da existência de determinada necessidade pública a ser atendida. O procedimento tem início com o planejamento e prossegue até a assinatura do respectivo contrato.

A antiga (mas, ainda em vigor) Lei nº 8666/1993, divide oprocedimento administrativo da licitaçãoem duas grandesfases: interna e externa. Já a nova lei desdobra o processo licitatório em sete fases, sendo a antiga "fase interna" agora denominada de "fase preparatória”:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I - preparatória;

II - de divulgação do edital de licitação;

III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV - de julgamento;

V - de habilitação;

VI - recursal;

VII - de homologação.

Nesta Cartilha trataremos apenas da fase preparatória da licitação, compreendendo tudo aquilo que for anterior à divulgação do instrumento convocatório e de observância obrigatória, ainda que não haja a contratação futura do objeto licitado.

3.2A FASE PREPARATÓRIA

Nessa etapa do processo são realizados alguns atos iniciais que irão reverberar em todo o processo licitatório. Aqui será detalhado o planejamento, os principais documentos e posicionamentos dos órgãos de controle externo em face ao tema.

3.2.1ABRANGÊNCIA

A fase preparatória compreende todos os atos realizados pelo agente público antes da publicação do instrumento convocatório. O art. 18 da Lei nº 14.133/2021, não define, mas detalha minuciosamente quais são os atos que a compõem, o que demonstra sua importância.

Segundo Justen Filho (1998), citado por Silva, Eudes e Rocha, Renan (2006, p. 24) a fase, antes denominada “etapa interna” do procedimento licitatório, delimita e determina as condições do ato convocatório antes de serem levadas ao conhecimento público, sendo assim chamada porque se desenvolve no âmbito exclusivo da administração, não se exteriorizando sobre terceiros.

É na fase preparatória que a Administração terá a oportunidadede corrigir falhas que porventura sejam verificadas no procedimento, sem precisar anular atos praticados.

3.2.2 O PLANEJAMENTO COMO CARACTERÍSTICA PRINCIPAL DA FASE PREPARATÓRIA

No estágio preparatório do procedimento licitatório são praticados os atos necessários à definição da licitação e do contrato que dela resultar. Da leitura conjugada dos diversos dispositivos legais, podemos dizer que a fase preparatória é fundada em três pilares: i) o princípio da eficiência administrativa (art. 18, VIII, e 11); ii) diretriz da economicidade (art. 5º, II, 18, § 1º e inciso IX); (iii) diretriz do planejamento (art. 5º, II, 6º, XX, e 11, parágrafo único).

Se o princípio da eficiência conduz à busca pelo melhor resultado, a economicidade,volta-se à relação de custo-benefício nas contratações. Já a diretriz do planejamento claramente é o pilar mais importante, porque é ela que norteia toda a fase preparatória, sendo também princípio geral incorporado a todo procedimento administrativo licitatório.

A ênfase no planejamento dada pela Lei Geral de Licitações revela a preocupação com o bom resultado da contratação, de forma a evitar a ocorrência de descontinuação de projetos, de fracionamento indevido de despesas, de fraudes e, de modo geral, do mau uso do dinheiro público.

É assim que o planejamento se ramifica por todo o procedimento licitatório: como princípio expresso na lei; pilar da fase de planejamento; estratégia de governança nas contratações; característica principal da fase preparatória; norteador das compras públicas e como ferramenta de gestão orçamentária.

3.2.3 ETAPAS DA FASE PREPARATÓRIA

A Lei não determina uma ordem exata das etapas da fase preparatória. A redação do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, não impõe o cumprimento sequenciado de cada um de seus incisos, de modo que a ordem do procedimento pode ser modificada de acordo com o tipo de licitação, para melhor atender o interesse público:

Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias , bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

V - a elaboração do edital de licitação;

VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

Da leitura do dispositivo percebe-se que a fase preparatória, que tem por característica principal o planejamento, está de mãos dadas com o orçamento público. Assim, não se inicia qualquer planejamento de compras, e por conseguinte de procedimento licitatório, sem previsão e autorização orçamentária para a realização da despesa.

Importa destacar que, a inauguração do processo licitatório se dá com a análise da compatibilidade da despesa com as principais leis orçamentárias, previstas no art. 165 da Constituição Federal, que são: o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA).

Segundo Leite (2020, p.201) “o PPA tem por objetivo estabelecer as diretrizes, objetivos e metas — DOM — da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as despesas de duração continuada”.

Ainda no que tange ao PPA, Martins (2001, p.217) destaca as principais diferenças entre as expressões diretrizes, objetivos e metas, a saber:

Quem estabelece diretrizes estabelece as ideias e os meios para obter os fins colimados. A repetição da expressão ‘objetivos e metas’ é parte de escultura maior incluída no vocábulo ‘diretrizes“, e, de rigor, nada acrescenta ao dispositivo. Por outro lado, ‘objetivos“ e “metas“ são palavras sinônimas, com o que, sobre estarem hospedadas pela expressão anterior, são pleonásticas e desnecessárias.

Importa sobrelevar a importância da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), sendo um dos principais instrumentos, que tem capacidade de criar um elo entre o planejamento (PPA) e o operacional (LOA). Segundo Leite (2020, p.205):

Destaque se dá quando a LDO serve de parâmetro para que todos os poderes possam elaborar o seu orçamento com autonomia e independência. Assim, o Executivo não pode interferir na elaboração do orçamento do Judiciário, do Legislativo ou do Ministério Público, por exemplo. No entanto, cada Órgão ou Poder está adstrito, quando da elaboração do seu orçamento, às regras previstas na LDO, que traça as diretrizes nesse sentido, evitando-se, assim, conflito entre os Poderes. Nesse sentido, pode-se afirmar que a LDO orienta o Legislativo (art. 51, IV, da CF), o Executivo (art. 52, XIII, da CF), o Judiciário (art. 99, § Io,’da CF) e o MP (art. 127, § 3o, da CF).

Por fim, a Lei Orçamentária Anual (LOA), tem como objetivo estimar a receita e a fixação da despesa pública. Transcreve-se a conceituação da Lei Orçamentária Anual (LOA) proposta por Leite (2020, p.406) onde:

Consiste no conjunto de gastos realizados pelo Poder Público para a consecução de suas atividades principais, com o objetivo de financiar as ações do governo, sempre com foco na satisfação das necessidades públicas. É, assim, o desembolso realizado pelo Estado para atender os serviços públicos e os encargos assumidos no interesse geral da sociedade. A realização de gastos depende de atividade prudente do Estado. E que há sempre uma tendência de seu crescimento ano a ano. O Estado é demandado todos os anos a aumentar ou reajustar salários, aperfeiçoar a sua política distributiva, proteger os menos favorecidos, ampliar as políticas sociais, tudo para cumprir o art. 3o, da Constituição Federal, que elenca como um dos objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades.

Em face dos conceitos supracitados,destca-se a relevância do planejamento na elaboração das leis orçamentárias, podemos dizer que é a partir dela a administração pública parte para o planejamento das compras, evidenciando as prioridades da administração contida na LDO e consolidada na LOA. A partir dai a gestão prossegue com o planejamento das licitações, obedecendo às disponibilidades orçamentárias e financeiras, promovendo assim o início do procedimento da fase preparatória da licitação.

A coalizão entre a administração e as finanças decorre das exigências da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que impõe limites ao gestor quanto aos gastos públicos e às ações governamentais que acarretem aumento de despesas.

Para Flavio Amaral Garcia, renomado professor de Direito Administrativo da Pós Graduação da Fundação Getúlio Vargas, Procurador do Estado do Rio de Janeiro e professor da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro cita em seu livro Licitações e Contratos Administrativos – Casos e Polêmicas 2021: “é um equívoco imaginar que a licitação começa com a requisição do objeto. A licitação começa com o planejamento, com a vinculação do direito administrativo ao direito financeiro. Ou seja, é um plano de contratação anual que esteja vinculado às disponibilidades financeiras e que possa antever qual é o calendário de contratações”.

Assim, a fase preparatória arrima-se no planejamento, que se concretiza nos seguintes instrumentos: i) o Plano Anual de Contratações ; ii) o Estudo Técnico Preliminar ; iii) a Gestão de Riscos ; iv) o Termo de Referência.

3.2.4 DOCUMENTOS DA FASE PREPARATÓRIA

É nesse ponto que o gestor público deve produzir documentos que irão formalizar a demanda e compor os autos do procedimento licitatório, após o devido tombamento administrativo. Os principais documentos são: o Plano Anual de contratações (PAC), o Estudo Técnico Preliminar (ETP), o Mapa de Riscos (realizado após o planejamento e a gestão de riscos) e o Termo de Referência (TR), sobre os quais falaremos a seguir.

Parte essencial do processo de planejamento, o Plano Anual de Contratações (PAC) está previsto nos arts.122 e188 da Lei nº14.1333/2021, bem como na Instrução Normativa (IN) nº11/2018-MP e na Instrução Normativa (IN) nº11/2019-ME, que dispõem sobre a elaboração do Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

O PAC é um documento que se volta ao planejamento global das necessidades da Administração, sob uma perspectiva de governança. O objetivo é racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das leis orçamentárias. Geralmente é um documento construido pelos órgãos de planejamento, orçamento e finanças dos Poderes Públicos.

A formulação do PAC pelos gestores públicos é altamente recomendado pela Corte Superior de Contas, como dito no trecho do acórdão abaixo transcrito:

Acórdão nº 2.622/2015

Ementa: LEVANTAMENTO. GOVERNANÇA E GESTÃO DAS AQUISIÇÕES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. ANÁLISE SISTÊMICA DAS OPORTUNIDADES DE MELHORIA. RECOMENDAÇÕES AOS ÓRGÃOS GOVERNANTES SUPERIORES.

“Diagnósticos: 54% das organizações estão no estágio inicial de capacidade na execução de processo de planejamento das contratações.

Recomendações:

9.2.1.12.1. elaboração, com participação de representantes dos diversos setores da organização, de um documento que materialize o plano de aquisições , contemplando, para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para executar a aquisição (e.g., mês), programa/ação suportado (a) pela aquisição, e objetivo (s) estratégico (s) apoiado (s) pela aquisição;

9.2.1.12.2. aprovação, pela mais alta autoridade da organização, do plano de aquisições;