Página 1161 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 25 de Novembro de 2021

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
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LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DOS SERVIÇOS - TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324

O Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da reclamada, adotando os seguintes fundamentos (fls. 1140/1143):

"Insistem as rés, com fulcro nos artigos 25 da Lei 8.987/91 e 94, inciso II, da Lei 9.472/97, na licitude da terceirização perpetrada. Sustentam, em síntese, que os serviços de auxiliar técnico ADSL não se inserem na atividade-fim da empresa tomadora, inexistindo qualquer objetivo em comum ou interligação entre as empresas, sendo incabível o reconhecimento do vínculo direto com a tomadora, sobretudo porque ausente a subordinação a prepostos desta e, por via de consequência, a retificação da CTPS do autor por esta última. Afirmam a inaplicabilidade Súmula 331 do TST ao caso concreto e o não cabimento de responsabilidade solidária. Este Relator daria provimento ao recurso no aspecto.

Não é este, contudo, o posicionamento desta E. Turma julgadora, que adota os seguintes fundamentos:

"Cumpre registrar que as regras insertas no artigo 94, II, da Lei 9.472197, as quais dizem respeito à possibilidade conferida à concessionária de contratar com terceiros, o desenvolvimento de atividade inerente, acessória ou complementar dos seus serviços, não impedem que o Judiciário analise eventual fraude trabalhista na terceirização, na forma do artigo 90 da CLT.

O Direito do Trabalho reconhece a legalidade da terceirização de parte das atividades da empresa, como necessidade da própria dinâmica empresarial hodierna, porém restringe sua abrangência ao limite do ordenamento jurídico positivo. O art. 9.º da CLT declara a nulidade de qualquer ato que vise afastar a responsabilidade decorrente da relação de emprego, na forma dos artigos 2.º e 3.º da CLT.

O fenômeno da terceirização, entretanto, está submetido às regras jurídicas impositivas, agasalhadas, seja na Constituição Federal, seja na CLT e seja ainda em normas esparsas. A despeito de não haver regulamentação legal autorizando, de forma expressa, foi admitida a sua licitude, porém dentro dos limites fixados pela jurisprudência. Por esta razão, a Súmula 331 do C. TST deve ser considerada produto da evolução das práticas trabalhistas, seguramente em favor dos interesses dos empregadores. Como a relação de emprego tem caráter imperativo nas normas de proteção"do trabalho, na forma dos artigos 2.º, 3.º e 9.º da CLT, inclusive em virtude da legislação previdenciária e tributária, um contrato de emprego não pode ser regido pelas regras de contrato de natureza civil, porquanto a Constituição Federal não o admite. Isto, porque reconhece a autonomia do Direito do Trabalho, nos termos do inciso I do art. 22, cuja competência legislativa é reservada à União.

Portanto, a terceirização pode ser considerada lícita, nos termos do Enunciado 331 do C. TST, mas apenas no caso de trabalho temporário (item I), serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (item III). Ainda assim, como já explicitado, por expressa concessão jurisprudencial, porque a legislação do trabalho tem normas rígidas e, na sua maioria, de ordem pública, não comportando interpretação extensiva.

É que a melhoria das condições da força de trabalho está intimamente ligada à inserção do trabalhador no âmbito jurídico do efetivo empregador, fator de relevo da própria dignidade humana (artigos 1.º, incisos III, IV, 2.º, incisos II e III, 6.º, caput, 7.º, incisos 1 a XXXIV, 170 caput, 193, caput, e 200, incisos II e VIII).

Lado outro, o artigo 5.º da citada Lei n.º 9.472/97 estabelece que:

Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Ora, só se cumpre a função social da propriedade e se reduz as desigualdades regionais e sociais com o respeito a direitos trabalhistas mínimos, especialmente, a fixação do trabalhador a seu verdadeiro empregador.

Note-se que a própria CF, ao tratar da função social da propriedade rural em seu artigo 186, aplicável aqui por analogia, dispõe que ela só é cumprida quando atende simultaneamente, segundo os critérios e graus de exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I- aproveitamento racional e adequado;

II - utilização, adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Do mesmo modo, o artigo 170 da mesma CF, prescreve que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (..); III - função social da propriedade; VIII - busca do pleno emprego;.

Nesse sentido, aliás, a invocada Lei n.º 9.472/97 é expressa ao dispor que os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.

Como se vê, os dispositivos da Lei n.º 9.472/97 não impedem que seja examinada a fraude trabalhista da terceirização ilegal, se constada, na forma do art. 90 da CLT, sendo pertinentes ao caso os ditames da Súmula n.º 331 do TST.

Além disso, vale frisar que o § 1 0 do art. 25 da Lei 8.987195 ao dispor que a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, deve ser interpretado em harmonia com o seu caput, segundo o qual incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, ou seja, o que é possível é a terceirização de atividades ligadas ao serviço, mas não o serviço em si (atividade essencial) da concessionária.

Note-se, por oportuno, que a redação do citado § 10 do artigo 25, da Lei n.º 8.987/95 é a mesma do propalado artigo 94, inciso II, da Lei n.º 9.472197.

Assim é que, a meu ver, as concessionárias de serviços de telefonia não estão autorizadas a terceirizar atividades essenciais, como no caso. A questão não é, portanto, de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.472/97, mas de mera interpretação de seus termos. É incontroverso que, conforme a prova destes autos, em especial com os depoimentos de f. 552/554, o autor foi contratado pela TELEMONT, laborou, exclusivamente, em prol da Telemar, exercendo as funções de instalador e reparador de redes e cabos telefônicos.

Assim, não há dúvida de que eventual contrato mantido entre as rés