Página 1026 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT-17) de 26 de Novembro de 2021

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responsabilidade "subsidiária".

Considerando que o texto do item IV da S. TST n. 331 passou a inibir o conhecimento na origem de Rext´s interpostos no TST para o STF, foram ajuizadas várias Reclamações de competência junto ao STF, que não tinham sido decididas até o julgamento da ADC n. 16, que tinha por objeto precisamente a regra legal em questão.

Nessa ação, o Ministro Relator, Cezar Peluso, inicialmente votou pelo indeferimento da petição inicial, por falta de comprovação do requisito de admissibilidade previsto no inc. III do art. 14 da Lei n. 9868/99, especificamente a controvérsia judicial relevante acerca da constitucionalidade do dispositivo objeto do controle. Isso porque, em seu entendimento, o TST não havia proclamado a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8666/93. Essa opinião foi confrontada pelo Ministro Marco Aurélio, que invocou a SV n. 10 (Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte) para anotar que em verdade o item IV da S. TST n. 331 conteria "uma declaração branca de inconstitucionalidade da Lei das Licitações".

Com efeito, em termos deontológicos a inexistência de uma exceção expressa à regra do § 1º do art. 71 da Lei n. 8666/93, a exemplo daquela presente em seu atual § 2º, acerca exclusivamente das obrigações previdenciárias, implica na necessária conclusão de que outras exceções não são permitidas, ao menos no plano infraconstitucional. Logo, ressalvada a hipótese de um fundamento constitucional independente, outra exceção não seria em tese possível. A se seguir esse raciocínio, o item IV da S. TST n. 331 acabou mesmo por reconhecer a inconstitucionalidade do texto do art. 71 da Lei n. 8666/93, precisamente na parte em que não prevê essa outra exceção, em torno das obrigações trabalhistas. Tanto assim que no final do incidente TST-IUJ-RR-297.751/96 se invoca o texto do § 6º do art. 37 da CF, dizendo-se que a "...Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro", pouco importando, inclusive, "...que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo".

Por isso, e mormente por conta das várias Reclamações de competência ajuizadas no STF contra o item IV da S. TST n. 331, aquele tribunal aceitou a existência de controvérsia judicial relevante na matéria, a partir do voto da Ministra Carmen Lúcia, que acabou por conduzir o resultado do julgamento. Nesse voto, disse a Ministra que o princípio da responsabilidade do Estado previsto no § 6º do art. 37 da CF é de natureza aquiliana, e não contratual, e por isso somente vincula a administração por atos comissivos e omissivos próprios, não se aplicando portanto ao art. 71 da Lei n. 8666/93, que trata de relações contratuais. Mas, diante do princípio da legalidade (caput do art. 37 da CF), a administração tem o dever de observar as "condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal)" de seus contratados em procedimentos licitatórios e de fiscalizar a execução do contrato, responsabilidades a rigor já previstas na Lei n. 8666/93, a última delas inclusive de forma expressa em seu art. 67. A violação desses deveres legais de eleição (in eligendo) e de fiscalização (in vigilando) gera assim a responsabilidade "subsidiária" da administração, porém não de forma automática, ou seja, de modo presumido, porque nessa hipótese o erário seria duplamente onerado com o pagamento do contratado e também de suas prestações trabalhistas.

Grosso modo, portanto, a proposta contida nesse voto é a de se encontrar no caput do art. 37 da CF um fundamento jurídico independente do regramento do art. 71 da Lei n. 8666/93 para se justificar uma responsabilidade "subsidiária" da administração nos casos em que por vício de eleição e/ou de fiscalização os contratados tenham sido inadimplentes com suas obrigações trabalhistas diretas. Numa frase: a administração será devedora solidária secundária ("subsidiária") do devedor principal quando for condescendente com seu inadimplemento de obrigações trabalhistas, seja por falta de capacidade econômica/técnica (originária = vício de eleição), seja por execução irresponsável do contrato (derivada = vício de fiscalização).

Nos votos seguintes e nos debates esse resultado não se alterou, embora no texto da ementa do Acórdão a total extensão da ratio decidendi não tenha sido explicitada, ao menos com a clareza que se recomenda para um julgamento que gera efeitos vinculantes, como se passa com a ADC (§ 2º do art. 102 da CF). Em específico, não se disse na ementa sobre as consequências do não automatismo entre inadimplemento do contratado e a responsabilidade da administração contratante e sobre os vícios de eleição (in eligendo).

De qualquer modo, precisamente porque tal resultado acabou por contrariar a ratio decidendi do item IV da S. TST n. 331, este tribunal acabou por alterar seu texto por meio da Res. n. 174/2011, incluindo o item V, verbis:

IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.