Página 1810 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Novembro de 2021

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a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral’ (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008)” (STJ, AgRg no REsp 1524609/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 31/05/2016). E ainda no mesmo sentido, citando dito posicionamento do C. STJ, decidiu-o também o E. TJSP: “RECURSO OFICIAL E DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. 1. Pretensão da parte autora de aproveitar os créditos de ICMS relativos aos produtos intermediários, insumos empregados na atividade-fim do estabelecimento, nos termos do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo da FESP. Cabimento em parte. 2. Conclusão da prova pericial no sentido de que os insumos empregados não sofrem deterioração instantânea, mas apenas mero desgaste gradual. Para gerar o direito ao creditamento do ICMS, não basta que os produtos utilizados pelo contribuinte sejam indispensáveis à atividade produtiva, sendo necessário também que sejam incorporados ao produto final e consumidos no processo de forma imediata e integral. Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP. 3. Multa fixada além do patamar legalmente admitido. Entendimento pacificado no STF no sentido de que a multa não pode ultrapassar 100% do valor da obrigação principal (tributo devido). 4. Orientação do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0170909-61.2012.8.26.0000, seguindo a orientação do STF na ADI 442, que conferiu interpretação conforme a Constituição Federal à Lei Paulista n.º 13.918/09, no sentido de que os juros de mora não podem ser superiores àqueles fixados na legislação federal (taxa SELIC). 5. Higidez das infrações contidas no AIIM, impondo-se apenas a correção da multa e dos juros, com a procedência parcial da ação. 6. Sentença reformada, com inversão do ônus de sucumbência, porque a ré sucumbiu em parte mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC). Majoração da verba honorária nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Recurso parcialmente provido. ... O C. Superior Tribunal de Justiça possui a orientação de que não basta o insumo ser indispensável para gerar o direito ao creditamento, sendo necessário que ele seja incorporado ao produto final, consumido no processo de forma imediata e integral: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. PROVA PERICIAL. SÚMULA N. 7/STJ. CREDITAMENTO DE ICMS. PRODUTOS QUE NÃO INTEGRAM O PRODUTO FINAL NEM SÃO IMEDIATAMENTE CONSUMIDOS NO PROCESSO PRODUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido entendeu que as provas dos autos conteriam elementos suficientes ao julgamento antecipado da lide (e-STJ fl.1132), de forma que não é possível desconstituir tal conclusão sem revolver matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 2. Segundo o entendimento deste e. STJ, para que os materiais intermediários sejam considerados insumos e gerem direito ao creditamento, não basta que sejam indispensáveis ao processo produtivo. É necessário que sejam incorporados ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1631502/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 18/08/2020)” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025855-72.2018.8.26.0053; Relator (a):Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/06/2021; Data de Registro: 30/06/2021). Ocorre que o mesmo C. STJ também já decidiu, em data recente, que “a Lei Complementar n. 87/1996 permite o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial. Precedentes. 3. Agravo interno não provido” (STJ, AgInt no REsp 1800817/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 20/08/2021; ainda no mesmo sentido, STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 471.109/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2020, DJe 15/12/2020). Vê-se, então, oscilar a jurisprudência do C. STJ (é, na realidade, conflitante a que emana de ambas as Turmas de Direito Público, pois uma adota posição pró-contribuinte e outra, pró-Fisco). Quid iuris ? Di-lo o Excelso Pretório, in verbis: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Creditamento. Não ocorrência. Aquisição de produtos intermediários. Consumidor final. Direito ao crédito. Impossibilidade. Aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo. Ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Agravo não provido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 87/96, quando pago em razão da aquisição de bens para o ativo fixo do contribuinte. 2. A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido” (STF, RE 540588 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 20-03-2013 PUBLIC 21-03-2013; no mesmo sentido, (STF, RE nº 503.877 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 01/06/2010, p. 06/08/2010). Ao que parece, então, o desgaste do produto intermediário, se é gradual e não imediato, não enseja crédito de ICMS. Logo, embora possam caber a respeito ressalvas (até já adotei posição diversa anteriormente), concluo por agora pela ausência de prova indicativa da probabilidade do direito alegado, curvando-me ao que vem decidindo o Excelso Pretório. V Lado outro, a Lei Estadual n. 13.918, de 22.12.09, por seu art. 11, XIII, k, e XVI, alterou o art. 85, § 8º, e o art. 96, ambos da Lei Estadual n. 6.374/89, passando esta mesma lei a prever, a partir de então, a incidência de juros de mora à taxa de 0,13% ao dia sobre o principal e a multa (reduzível “por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil”, mas nunca inferior à taxa Selic; §§ 1º, 4º e 5º do art. 96 referido na redação, também, da mencionada lei de 2009), taxa de juros que, anteriormente, era incidente na forma daquele dispositivo (art. 96, § 1º, n. 1, da Lei Estadual n. 6.374/89) na redação da Lei Estadual n. 10.619/00, isto é, “à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente”. Ocorre que a Lei Estadual n. 13.918/09 é manifestamente inconstitucional (a respeito, remeto à fundamentação expendida na sentença proferida por este Juízo no processo de autos n. 0032636-40.2012.8.26.0053). Valho-me, contudo (até porque o efeito prático é o mesmo), do que restou decidido recentemente pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, in Colendo Órgão Especial, Rel. Des. Paulo Dimas Mascaretti, m.v., j. 27.2.13, in verbis: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e 96 da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ 1º a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local, aquelas normas - STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim (v. RE n” 183.907- 4/SP e ADI nº 442)- CTN que, ao estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não