Página 3335 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Novembro de 2021

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de Quaisquer Bens ou Direitos - (ITCMD), de que trata a Lei nº 10.705, de 2000, alterada pela Lei nº 10.992, de 2001”]. Alegouse que a orientação institui nova regra de aplicação para efeito de base do cálculo do tributo, contrariando o Código Tributário Nacional e a própria legislação estadual [Lei Estadual nº 10705/2000 | “Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD”]. A higidez do ato administrativo tem pressuposto de legalidade, ou seja, tem presunção de legitimidade. “Todo ato administrativo, de qualquer forma ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se destes princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado” [Hely Lopes Meirelles]. Quanto à eficácia, salienta o mesmo mestre, “é a idoneidade que se reconhece ao ato administrativo para produzir seus efeitos específicos. Pressupõe, portanto, a realização de todas as fases e operações necessárias à formação do ato final, segundo o Direito Positivo vigente”. “É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei” [Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Editores]. Porém, a presunção de legalidade é relativa, e poderá ser elidida pela produção de provas em contrário, robustas e hígidas, sempre com a aplicação do princípio do ônus probatório, ou seja, quem faz a impugnação, faz a prova de sua assertiva. Logicamente, a exigência do recolhimento, conforme orientação da Serventia extrajudicial, indica situação de paridade com a própria dinâmica do Posto Fiscal, ou seja, a exigência do recolhimento nos moldes da impugnação se verte para a orientação da fiscalização estadual. E, aqui, verifica-se a legitimidade. Não há inépcia da petição inicial pela indicação da autoridade, colocada com correção. Como se tem argumentado, se a autoridade é aquela que tem poder para modificação da orientação legal, estaríamos sempre defronte os legisladores, o que seria, uma incoerência. A questão não se refere ao direito em tese, mas a orientação fiscal na aplicação da legislação, ao caso concreto, certo e determinado. O imposto de transmissão é de competência dos Estados e do Distrito Federal, consoante norma Constitucional [artigo 155]. É dicção. “Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (...) § 1.º O imposto previsto no inciso I: I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal”. No Código Tributário Nacional dispôs-se sobre a base de cálculo para a cobrança do imposto de transmissão: valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Repete-se a mesma dinâmica pela legislação estadual [artigo 9º, § 1º, da Lei Estadual nº 10.705/2000 | “Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD”]. É o texto. “Artigo 9º. A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo). § 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”. Feita pequena digressão, não houve modificação da compreensão indicada na análise da medida de segurança inicialmente. A impetração questiona a orientação da Administração Pública do Estado de São Paulo para o recolhimento do “Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação” de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), na abertura da sucessão. A base de cálculo do tributo de transmissão pelo disposto no Código Tributário Nacional é “o valor venal dos bens ou direitos transmitidos” [artigo 38] (grifo nosso), como dissemos. A legislação do Estado de São Paulo [Lei nº 10.705/2000 | “Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD”], ao instituir o imposto previsto na Constituição Federal [artigo 155, inciso I], estabeleceu a base de cálculo [artigo 9º], seguindo orientação do Código Tributário Nacional, com a indicação para efeito de lançamento: “A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo)”. A mesma legislação indica os parâmetros aos imóveis rurais e urbanos: “No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: I -em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU; II -em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural ITR” [artigo 13]. Entretanto, na regulamentação da legislação [Decreto nº 46.655/2002 | “Aprova o Regulamento do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - (ITCMD)”, com redação dada pelo Decreto nº 55.002/2009 | “Introduz alteração no Regulamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos RITCMD”], acrescentou-se o parágrafo único ao artigo 16, assim dispondo: “Parágrafo único - Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel: 1 - rural, o valor médio da terra-nua e das benfeitorias divulgado pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Estado de São Paulo ou por outro órgão de reconhecida idoneidade, vigente à data da ocorrência do fato gerador, quando for constatado que o valor declarado pelo interessado é incompatível com o de mercado; 2 - urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea a do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso”. Ou seja. O Decreto Estadual impôs novos parâmetros para o cálculo do tributo e o diploma normativo superou os limites da regulamentação, pois somente à lei, e somente a ela [artigo 97 do Código Tributário Nacional] caberia estabelecer a majoração ou a redução dos tributos (inciso II), bem como, a modificação de sua base de cálculo, com a observância do poder de tributação constitucional [artigo 150, inciso I, da Constituição Federal]. Houve desrespeito ao princípio da hierarquia das leis e ao princípio da impossibilidade de limitação pela norma regulamentadora da lei regulamentada. A função da regulamentação seria explicitar a legislação a ser regulamentada, ou seja, o Decreto não poderia criar situações diversas. Consoante assevera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, “[...] para a boa aplicação da lei, nas relações entre o Estado-poder e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulamentá-la, estabelecendo as regras orgânicas e processuais para a sua execução, através de regulamentos executivos” [“Princípios Gerais de Direito Administrativo”, v. I, 2Editora Forense, Rio de Janeiro]. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona: “o poder regulamentar insere-se como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução” [“Direito Administrativo”, Editora Atlas, São Paulo]. Foi superada a competência. Para o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, o regulamento: “a) não pode incluir o ordenamento jurídico regra geradora de direito ou obrigação novos; b) cabe à lei indicar as condições de aquisição do direito, cabendo ao regulamento a especificação destas condições; c) não pode haver delegação disfarçada de competência legal ao regulamento, pois a própria Constituição Federal prevê claramente as hipóteses de delegação legislativa (art. 68 da CF/88), o que ocorreria quando a lei diferisse ao regulamento definir por si