Página 621 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 29 de Novembro de 2021

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insumo. E neste sentido, os associados da Impetrante dependem única, e exclusivamente, de um fornecedor deste insumo no DISTRITO FEDERAL, qual seja, COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA ? CEB.? (id. n.º 109446809, p. 2). A requerente explica que a autoridade coatora está incluindo os valores das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica e de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica ? TUSD/TUST na composição da base de cálculo do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ? ICMS, agindo, portando, em desacordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Na causa de pedir próxima, tece arrazoado jurídico em prol de demonstrar a não incidência do ICMS sobre a TUSD/TUST. De acordo com a demandante, ?(...) já são vários os precedentes de Tutelas Provisórias, deferidas em favor dos contribuintes sediados no Distrito Federal, determinando a não incidência de ICMS sobre as denominadas TUSD (Tarifa de Uso de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso de Transmissão).? (id. n.º 109446809, p. 28). Requer a concessão de medida liminar, ?(...) determinando-se à r. Autoridade Coatora e seus agentes fiscais se abstenha de exigir a cobrança e o pagamento do ICMS sobre os valores cobrados nas faturas de energia elétrica dos associados da Impetrante a título de TUSD e TUST, seja em relação aos consumidores cativos e livres, tendo em vista que sua exigência, viola, frontalmente, as disposições inscritas no artigo 11, inciso I, e § 1º, da Lei Complementar de nº 87/1996, artigo 8º, inciso I, da Lei Distrital nº 1.254/96, e artigo 36, inciso I, do Decreto nº 18.955/97 (RICMS), bem como do no artigo 155, parágrafo 2º, IX, ?b?, da Constituição Federal, corroborados pela mais atualizada orientação jurisprudencial firmada no seio do EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS ? TJDFT, e do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, até o julgamento definitivo deste writ;? (id. n.º 109446809, p. 61, Seção VII, item ?i?). No mérito, pleiteia que ?(...) seja CONCEDIDA A SEGURANÇA, nos termos da medida liminar ora pleiteada, para assegurar em caráter definitivo o direito líquido e certo dos associados da Impetrante de não sofrerem a incidência do ICMS sobre os valores cobrados nas faturas de energia elétrica a título de TUSD e TUST (...)? (id. n.º 109446809, p. 62, Seção VII, item ?iii?). Documentos acompanham a inicial. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. O mandado de segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. No caso particular do mandado de segurança coletivo, a pretensão de tutela do referido direito líquido e certo é postulada por associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, e em favor da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados (art. 21, caput, da Lei n.º 12.016/2009). Analisando os autos, nota-se que a requerente logrou atender o pré-requisito da representatividade (id. n.º 109446811), de forma que o presente writ é admissível. Ademais, conforme art. , III, da Lei do Mandado de Segurança, poderá ser concedida medida liminar quando houver fundamento relevante e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja deferida somente ao final. Resta claro, portanto, que concessão da liminar em mandado de segurança depende da presença concomitante de dois pressupostos: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Por fim, mas ainda a título introdutório, é significativo ressaltar que em 09/06/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ? STF julgou a ADI 4.296/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator para o Acórdão Ministro Alexandre de Moraes, ocasião na qual foi definida a tese no sentido de que é inconstitucional o ato normativo que vede ou que condicione a concessão de medida liminar na via mandamental. Nesse pórtico, o Pretório Excelso declarou inconstitucional o § 2º do art. 22 da Lei n.º 12.016/2009, o qual prevê que ?No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.?, razão pela qual não há falar em prévia oitiva da Administração Pública Distrital antes de o Juízo se debruçar sobre o pedido de tutela provisória de urgência satisfativa formulado pela impetrante. Doravante, passa-se a apreciação do pedido contido no item ?i? da Seção VII da petição inicial. A Lei Complementar n.º 87/1996 (a ?Lei Kandir?) definiu as premissas a serem aplicadas ao Imposto sobre prestações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ? ICMS. O ICMS incide, dentre outras hipóteses, sobre a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Na hipótese, deve incidir o referido tributo sobre a Tarifa de Energia, quando esta sai, efetivamente, do estabelecimento fornecedor. Todavia, não há como incidir ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, visto que este fato gerador não está descrito como hipótese de incidência na legislação regulamentadora da espécie tributária. Em verdade, o ICMS não deve incidir sobre a TUSD/TUST, pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie, quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se consolida na fase de geração de energia e não na distribuição e transmissão. Não é concebível a tributação do ICMS utilizando como fato gerador o transporte de energia, pois se a concessionária do serviço público deve adotar as providências para viabilizar a entrega da energia elétrica ao consumidor, por óbvio, a distribuição de energia não reflete a saída da mercadoria, que é o aspecto temporal do fato gerador do ICMS. Sobre o tema, assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça ? STJ: PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013) Cumpre salientar que a questão foi posteriormente afetada para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, tendo por representativos da controvérsia o REsp 1.692.023/MT; o REsp 1.699.851/TO e o EREsp 1.163.020/RS ? Tema n. 986. Destaca-se, contudo, que a questão ainda não foi dirimida. Desta feita, impende salientar que, em situação análoga, assim se posicionou o e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ? TJDFT: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUST - TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD - TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE ICMS - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. LIMINAR. REQUISITOS PREENCHIDOS. AFETAÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da 'mercadoria', e não o 'serviço de transporte' de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no 'transporte de energia elétrica' incide o verbete de n. 166, da sua Súmula de Jurisprudência, cuja tese jurídica aponta não constituir 'fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2. Apesar da questão ter sido levada à apreciação dos Tribunais Superiores pela sistemática da Repercussão Geral e dos Recursos Repetitivos, ainda não houve posicionamento final quanto ao tema. Assim, considerando minha manifestação reiterada sobre o descabimento da cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD, bem como sobre as perdas do sistema, não vislumbro probabilidade de provimento do recurso. Suspensão do Agravo de Instrumento inviável, por se tratar de matéria afeita a tutela de urgência. 3. O perigo de dano milita em favor do agravado, o qual está sujeito a eventuais providências do credor destinadas à satisfação do crédito, com grave risco de comprometimento das atividades da empresa, as quais dispensam, diante da natureza da própria obrigação, de prova em sentido concreto. 4. Recurso conhecido e não provido. (Acórdão 1267151, 07042601520208070000, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 22/7/2020, publicado no DJE: 3/8/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Nesse pórtico, no que toca à temática da integração da TUSD/TUST na composição da base de cálculo do ICMS, revela-se plenamente delineado o fumus boni iuris necessário à concessão da medida liminar. Outrossim, o periculum in mora resta igualmente configurado, visto que os associados representados pela impetrante estão sujeitos a perdas patrimoniais mensais, mediante a cobrança de valores aparentemente descabidos em sua conta de energia elétrica, em prejuízo de sua atividade empresarial. Ante o exposto, DEFIRO a liminar vindicada, para determinar que a autoridade coatora, até ulterior decisão judicial, se abstenha de cobrar, das pessoas jurídicas de direito privado associadas e representadas pela ASBRA, o ICMS sobre os valores devidos a título de TUST ? Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e TUSD/EUSD ? Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição, bem como para que (i) não adote medidas para cobrança de tais verbas; (ii) não inclua as empresas associadas à ASBRA em qualquer cadastro de proteção ao crédito em virtude do não recolhimento e (iii) não impeça a expedição de certidão de regularidade fiscal (art. 206 do Código Tributário Nacional) por tal motivo. Intime-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento do presente decisum. Sem prejuízo,