Página 258 da Caderno Judicial da Comarca da Capital do Diário de Justiça do Estado do Mato Grosso (DJMT) de 29 de Novembro de 2021

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de manter pessoalmente a guarda de algum documento original (Art. 12, § 5º da Lei 11.419/2006). Cuiabá, 26 de novembro de 2021. Gestor (a) Judiciário (a) Assinatura Digital Abaixo

Intimação Classe: CNJ­105 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Processo Número: 1017275­43.2017.8.11.0041

Parte (s) Polo Ativo: NESIO LUIZ BATISTELLA (IMPETRANTE)

Advogado (s) Polo Ativo: MONICA A M FANAIA OAB ­ MT10439­O (ADVOGADO (A))

Parte (s) Polo Passivo: SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT (IMPETRADO)

ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)

Outros Interessados: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

Vistos etc. Cuida­se de Mandado de Segurança impetrado por Nesio Luiz Batistella, – EPP contra ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ­MT objetivando, no mérito, a declaração da ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ­ TUSD das faturas de energia elétrica da Impetrante, bem como que a Autoridade Impetrada se abstenha definitivamente de exigir o pagamento do ICMS indevido. Em breve síntese, a Impetrante assevera ser consumidora de energia elétrica, incidindo sobre esta o ICMS. Aduz que o supramencionado ICMS incide, inclusive, sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ­ TUSD. Por derradeiro, alega que a incidência do ICMS sobre o TUSD é ilegal, posto inexistir previsão para tal, bem como devido às peculiaridades acerca do consumo da energia elétrica. Com a inicial, vieram acostados documentos. O Impetrado prestou informações. É o relatório. Decido. O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê­la por parte de autoridade, como prevê a Lei de Mandado de Segurança. O professor José dos Santos Carvalho Filho apresenta alguns conceitos relevantes acerca do mandado de segurança, confira. “Mandado de segurança é a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito e certo do interessado contra ato do Poder Público ou de agente de pessoa privada no exercício de função delegada. Sem qualquer dúvida, o mandado de segurança representa o mais poderoso instrumento de proteção aos direitos dos indivíduos e agora também aos direitos de grupos de pessoas tomadas de forma global. Trata­se de garantia fundamental, como assinala a Constituição ao inserir esse mecanismo entre os instrumentos de cidadania e de tutela aos direitos em geral. Inegavelmente constitui expressivo pilar de enfrentamento relativamente aos atos estatais, de qualquer natureza, assim considerados de forma genérica aqueles provenientes de órgãos e pessoas do próprio Estado, bem como aqueles oriundos de pessoas privadas no desempenho da função pública por delegação. Portanto, nada mais justos que o examinemos desde logo como sendo a arama mais eficaz de controle da Administração Pública. [...] A Lei nº 12.016/2009 manteve o sistema da lei anterior e permite ao juiz, ao despachar a inicial, suspenda o ato impugnado quando houver fundamento relevante e desse mesmo ato possa resultar a ineficácia da segurança, caso seja deferida ao final. Esses elementos legais valem como condições para a concessão da medida limiar, uma indicando que o pedido tem plausibilidade jurídica, ou seja, fundamento razoável e presumidamente verídico (fumus boni iuris), e a outra destacando que a demora na solução final pode não assegurar o direito do impetrante, ou seja, mesmo que o impetrante vença a demanda, de nada terá adiantado promovê­la (periculum in mora), o que viola o princípio da efetividade do processo.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. 25. Manual de direito administrativo. Ed. ver., ampl e atual até a Lei nº 12.857/2012. São Paulo: Atlas, 2012.) A doutrina de Marçal Justen Filho também apresenta fundamentos importantes sobre direito líquido e certo, requisitos exigidos não só para o deferimento da liminar, como também para a concessão da segurança. Veja­se. “Para aprofundar o significado desses requisitos, podem ser destacados alguns aspectos. Para iniciar, a liquidez e certeza do direito não é incompatível com controvérsia jurídica. A existência de um direito líquido e certo não equivale à ausência de dúvida sobre o direito invocado pelo impetrante. Se uma controvérsia sobre a existência ou a extensão da pretensão do impetrante excluísse o cabimento do mandado de segurança, a garantia constitucional seria inútil. Nesse caso, bastaria a recusa da autoridade pública em reconhecer o direito invocado para impedir a impetração. Por outro lado, se não houvesse controvérsia alguma, o impetrante não teria necessidade de invocar a tutela jurisdicional. Em segundo lugar, a liquidez e certeza do direito não exige a existência de dispositivo legal expresso. A tutela por meio de mandado de segurança exige a existência certa e inquestionável de um direito subjetivo outorgado pelo ordenamento jurídico. Isso não significa a necessidade de uma “lei expressa“. O direito subjetivo decorre de dispositivo constitucional ou legal explícito ou de normas adscritas à Constituição ou à lei. Em terceiro lugar, a liquidez e certeza do direito verifica­se quando existir questão de direito ou questão de fato dirimível mediante prova documental. A controvérsia jurídica pode envolver ou uma questão de direito ou questão de fato solucionável mediante o exame de prova documental. O direito líquido e certo é aquele que assim pode ser reconhecido mediante ou a exclusiva interpretação das normas jurídicas, envolvendo a escolha entre duas ou mais teses jurídicas, ou o exame de provas documentais.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. ver. ampl. e atual. Belo Horizonte; Fórum, 2012) A Impetrante busca a concessão definitiva da segurança com a finalidade de declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Ressalto que o ICMS é imposto não cumulativo, em que se permite o abatimento do valor suportado na entrada de mercadorias ou serviços com o montante devido pelas respectivas saídas (ou pelas saídas de mercadorias ou serviços para cuja formação contribua aqueles adquiridos; CF, art. 155, § 2º, I). Significa dizer que, a não­cumulatividade deveria ser aplicada conjuntamente com os princípios da livre iniciativa e livre concorrência, a fim de equilibrar e regular a ordem econômica, garantindo assim o desenvolvimento nacional. O fundamento da exigência da TUST adveio do Convênio ICMS nº 117/2004, cuja redação original impunha ao consumidor livre e ao autoprodutor que retirasse energia elétrica da rede básica “a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão”, bem como o dever de emitir mensalmente nota fiscal registrando o total pago a distribuidoras no período e procedendo ao destaque do imposto (cláusulas 1ª e 3ª). O diploma esse alterado pelo Convênio ICMS nº 135/2005, que estendeu as obrigações principal e acessória a todos os consumidores conectados à rede básica, aos quais continuou equiparado o autoprodutor que dela retire energia. Todavia, ante a supremacia da Constituição e a superioridade da lei complementar de normas gerais sobre as leis estaduais e os próprios convênios, é com base nelas que se deve aferir a legitimidade da exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, tenha ou não havido modificação no substrato normativo estadual, e esteja ou não esta alteração respaldada em disposição convenial. Aplico, neste ponto, o art. 110 do Código Tributário Nacional: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Sob esta ótica, friso ser inconteste que o ICMS incide sobre a energia elétrica, porém não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. Há distinção entre a destinação das rubricas. A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. Já a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. Com efeito, a relevância do fundamento do pedido restou demonstrada de forma satisfatória, porquanto a base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Nesta senda, recentemente, o STJ proferiu duas decisões importantes sobre o tema. Na primeira delas, a Segunda Turma foi expressa em afirmar que “o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1267162/MG. Relator Ministro Herman Benjamin, decisao publicada em 24.8.2012). Ainda, em perfeita sintonia, a Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte“. Assim, por evidente, não faz parte da base de cálculo do ICMS a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Esclarecedora, a esse respeito, a análise do E. STJ, quando do julgamento do EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, relatoria do Min. Humberto Martins, posicionamento do qual comungo, “in verbis”: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute­se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303­SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte“. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final.” (STJ ­ EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013). Em assim sendo, a meu ver, o “mandamus” é de inegável concessão. Ex positis,