Página 11129 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 29 de Novembro de 2021

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses
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2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido (AgRg nos EREsp 1635341/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 26/10/2018).

3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.767.899/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019.)

Contudo, ainda a propósito da tipicidade no tocante ao delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/90, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese jurídica:

"O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990."(Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020.)

No caso dos autos, as condutas típicas imputadas ao Recorrente restringem-se ao não recolhimento do ICMS relativo a novembro e dezembro de 2013, e janeiro de 2014 , segundo o decisum e a narrativa contida na denúncia (fls. 1-2; grifos diversos do original):

" O denunciado, na condição de sócio administrador de 'CARIBORTECNOLOGIA DA BORRACHA LTDA.', CNPJ n. 83.538.215/0001-98 e Inscrição Estadual n. 25.058.174-4, estabelecida na Avenida Santos Dumont, n. 2038, Bairro Bom Retiro, em Joinville, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$133.716,93 (cento e trinta e três mil e setecentos e dezesseis reais e noventa etrês centavos) a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado de Santa Catarina, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs (Declarações do ICMS e do Movimento Econômico) dos meses de novembro e dezembro de 2013 e janeiro de 2014 , documentos integrantes da Notificação Fiscal n.146030016961, de07/03/2014. "

Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso , conclui-se que, conquanto os fatos atribuídos ao ora Recorrente, a princípio, se subsumam à figura penal antes mencionada, a ausência de contumáciao débito com o fisco se refere a tão-somente 3 (três) meses – conduz ao reconhecimento da atipicidade das condutas e, por conseguinte, à absolvição.

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. , INC. II, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL POR 3 (TRÊS) MESES. CONTUMÁCIA DELITIVA NÃO DEMONSTRADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO STF. CONDENAÇÃO POSTERIOR. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1 - O Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: 'O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação,