Página 2028 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 2 de Dezembro de 2021

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Brasileiro, Malheiros Editores, 30ª edição, p. 39/40). Inexistindo outras preliminares, ao mérito. Segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo , da Constituição Federal: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Da obra de Hely Lopes Meirelles, obtemos a definição de direito líquido e certo: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pp. 12/13). Segundo o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS, Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incide: Art. 155.Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. A Lei Complementar 87/1996, em seu art. estabelece as hipóteses de incidência do ICMS: Art. 2º O imposto incide sobre: I - Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. Da análise de tais dispositivos, verifica-se que embora existam vários elementos que compõem a regra matriz do ICMS, imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, para a operação ser objeto de incidência do ICMS é necessária a circulação jurídica do bem, isto é, a transferência de titularidade, como já decidido pelo STF, no julgamento do RE 540829/SP, fato que não ocorre no licenciamento de uso de software, no qual o titular da propriedade cede tão somente o seu uso e gozo ao usuário, de forma temporária ou perpétua, mas não a disponibilidade do software. Na verdade, não existe uma transferência de titularidade por download, mas apenas uma cessão do direito de uso do programa, com direito de acesso ao software na nuvem e a disponibilização do conteúdo via internet, sem cessão definitiva afastando-se, portanto, a existência de operação de circulação de mercadoria. Além disso, a exação prevista no Decreto Estadual no. 63.09/17 (e Convênio Confaz 106/17) viola o disposto nos arts. 146, II e 15, § 2o, XI da Constituição Federal, que exigem lei complementar nacional para a edição de as regras de regulamentação do imposto (base de cálculo, fato gerador e responsável pelo pagamento). Cabe ressaltar que tema semelhante foi levado ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), o qual posicionou-se no seguinte sentido: “Incide apenas o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e não o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), nas operações envolvendo o fornecimento de programas de computador mediante contrato de licenciamento ou cessão do direito de uso, tanto para os softwares padronizados quanto para aqueles produzidos por encomenda e independentemente do meio utilizado para a transferência, seja por meio de download ou por acesso em nuvem” (STF. Plenário. ADI 5659/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021; STF. Plenário. ADI 1945/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021). De se ressaltar que o licenciamento (ou a cessão de direito de uso) de programa de computador está previsto no item 1.05 da Lei Complementar no. 116/03 e a exigência de ICMS sobre a mesma atividade configura assim, possível bitributação, vedada pelo nosso ordenamento jurídico. Neste sentido: Ementa: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Mandado de segurança ICMS sobre transferência eletrônica de programas de computador (download) - Cobrança com fundamento no Convênio n. 106/17 do CONFAZ e no Decreto Estadual n. 63.099/17 Impossibilidade - Ilegalidade dos atos normativos, os quais versaram sobre matéria reservada à lei complementar Sentença mantida Recursos desprovidos (1015280-05.2018.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação / Remessa Necessária / ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo Relator (a): Renato Delbianco Comarca: São Paulo Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 27/02/2020 Data de publicação: 27/02/2020) Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS DIGITAIS SOFTWARES TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS DOWLOAD OU STREAMING DECRETO Nº 63.099/17 E CONVÊNIO Nº 106/2017 ILEGALIDADE. A Constituição Federal exige lei complementar para definição de critérios de tributação, tais como sujeito passivo e local de ocorrência do fato gerador. Decreto nº 63.099/17 e Convênio nº 106/2017 que extrapolam a competência regulamentar. Ilegalidade e inconstitucionalidade (artigos 97 e 99 CTN, LC nº 87/96 e Lei Estadual nº 6.374/89). Tributação sem respaldo legal. Segurança concedida. Liminar que não subsiste após decisão em cognição exauriente. Sentença reformada. Recursos providos. (1044777-64.2018.8.26.0053 Classe/Assunto: Apelação Cível / Atos Administrativos Relator (a): Décio Notarangeli Comarca: São Paulo Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 13/08/2020 Data de publicação: 17/08/2020). Recentemente a 11ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, confirmou sentença deste Juízo: Mandado de Segurança preventivo impetrado por empresas do ramo de tecnologia da informação e de comunicação, no qual pedem seja reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto Estadual paulista nº 63.099, de 2017, editado com base no Convênio ICMS 106/2017, de maneira a que não se sujeitem aos efeitos daquele atos normativo. Cobrança de ICMS sobre a comercialização de produtos digitais por meio de transferência eletrônica de dados. Decreto que cria hipótese de incidência não prevista na Lei Estadual nº 6.374/89, além de disciplinar matéria reservada à lei complementar. Decreto regulamentador que não poderia inovar em relação à lei. Concessão da segurança mantida. Recursos oficial, considerado interposto, e da Fazenda Estadual improvidos. (APELAÇÃO Nº 1019248-43.2018.8.26.0053 Des. Relator AROLDO VIOTTI data de julgamento 03 de abril de 2020). Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do art. 487, I do CPC, CONCEDO A SEGURANÇA e confirmo a liminar, que suspendeu a exigibilidade do ICMS incidente sobre as operações com bens digitais (softwares) realizadas por transferência eletrônica, nos termos do art. 151, IV do CTN afastando, em consequência, dos associados da impetrante os efeitos do Decreto Estadual no. 63.099/17, Portaria CAT nº 24/18 e Convênios ICMS nºs 181/15 e 106/17, devendo o impetrado se abster aplicarlhes qualquer sanção ou cobrança de ICMS sobre o tema Custas nos termos da lei, pelo impetrado. Considerando que a Lei nº