Página 34 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 16 de Dezembro de 2021

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Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Câmaras Civeis Reunidas

Decisões

Vice - Decisões

CÂMARAS CIVEIS REUNIDAS

DECISÕES

1- Embargos de Declaração Cível Nº 0005101-20.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL

EMGTE ALESSANDRO SILVA DOS SANTOS

Advogado (a) MARIO PEREIRA DO NASCIMENTO FILHO 11913 - ES

EMGDO BANCO J SAFRA S/A

Advogado (a) SERVIO TULIO DE BARCELOS 17362 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de embargos de declaração por meio dos quais pretende, Alessandro Silva dos Santos (fls. 200/207), ver sanada contradição na decisão de fl. 198, que não conheceu do agravo por ele interposto, por considerá-lo incabível.

Irresignado, sustenta, em síntese, “que não se trata de hipótese de cabimento de agravo interno, pois o embargante não discute entendimento fixado em sede de repercussão geral.

Contrarrazões de fls. 209/210.

Pois bem.

De início, registre-se que “contradição, para efeitos dos embargos de declaração, é a contradição interna, a ausência de relação lógica e coerente entre os fundamentos adotados como ratio decidendi e o próprio dispositivo da decisão, hipótese que, a toda evidência, não foi demonstrada pelo embargante” (EDcl no AgRg no Inq 1.190/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020).

No caso, o decisum embargado examinara com exatidão as questões que se apresentavam, concluindo pelo não conhecimento do agravo interposto, uma vez que, nos termos do § 2º do artigo 1.030 do CPC, o agravo interno é o único recurso cabível para impugnar a decisão que nega seguimento ao recurso excepcional na forma das alíneas a e b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade recursal à espécie.

Vale dizer que o embargante não apenas interpôs o agravo fazendo menção expressa ao art. 1.042 do CPC, mas também dirigira o recurso ao Superior Tribunal de Justiça, a evidenciar o erro quanto à via utilizada.

Não é outro o assente entendimento da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL. TEMA JULGADO EM SEDE DE REPETITIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, é incabível o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base na aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo, publicada a partir de 18 de março de 2016, quando entrou em vigor o CPC/2015, sendo apenas cabível o agravo interno constante do art. 1.030, § 2º, do CPC/2015. 2. Hipótese em que não houve omissão na decisão agravada, visto que foi realizada a prestação jurisdicional no tocante aos temas (juros e correção monetária), porquanto o INSS já interpôs o agravo interno constante do art. 1.030, § 1º, do CPC, sendo desprovido, o que torna inviável a análise do tema em sede de recurso especial. 3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1803885/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 21/10/2021)

Em resumo, sobressai nítido o mero inconformismo do embargante com a conclusão da decisão objurgada, pretendendo, em verdade, a rediscussão da controvérsia, finalidade para a qual não se prestam os aclaratórios (cf., por todos: STJ, EDcl nos EDcl no AgInt na ExSusp 174/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 2ª S, j. 17.3.2020, DJe 25.3.2020).

Do exposto, inexistindo o vício arguido, conheço dos embargos de declaração e a eles nego provimento.

Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

2- Recurso Extraordinário Nº 0025380-33.2014.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

RECTE HEID FICHER DA SILVA

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECTE HEIDIANNY DA SILVA FILHO

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECTE HEIDYON CRISTHIAN DA SILVA FILHO

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) PATRICIA CRISTINE VIANA DAVID 20282 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretendem, Heid Ficher da Silva e outros, ver reformado o acórdão de fl. 2.198, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, alegam violação aos incisos XXXV, XLIX e LV do artigo , ao inciso IX do art. 93 e ao § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO ESTATAL NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Preliminar de Cerceamento de Defesa: 1.1. O C. STJ já definiu que: o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese. (AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018) 1.2. A documentação acostada aos autos e a perícia judicial de fls. 2.043/2.057, são suficientes para solução do litígio, de modo que o deferimento de outros meios de provas requerido pelo apelante apenas postergaria o julgamento da lide e em nada acrescentaria em seu resultado final. Logo, agiu corretamente o julgador primevo ao entender pela desnecessidade de outros meios de provas, pois objetivou dar um melhor gerenciamento ao processo, além de assegurar a rápida solução do mérito, conforme dispõe o Art. do CPC. 2. Mérito: 2.1. O C.STJ já definiu que nos danos causados por omissão do Poder Público, a responsabilidade civil é subjetiva, exigindo a comprovação de dolo ou culpa (negligência, imperícia e imprudência) 2.2. Embora os apelantes aleguem que foi diagnosticado com HIV e tuberculose em 04.06.2009, ou seja, antes de progredir para o regime aberto, os documentos citado por estes (ficha de atendimento médico ambul./hospitalar) para embasar suas alegações, acostado a fls. 70 e 88, não comprovam seu diagnóstico na referenciada data, demonstrando apenas a realização do exame de HIV, contudo, sem constar o resultado. O primeiro resultado positivo para HIV é datado de 29.09.2009, conforme documento de fl. 90, ou seja, quando o falecido já havia progredido para o regime aberto, que se deu em 02.07.2009 (alvará de soltura à fl. 58). 2.3. No relatório de assistência prestado ao falecido consta que este iniciou tratamento de HIV, Tuberculose e Toxoplasmose ocular, no entanto, abandonou-o, o que certamente contribuiu para o agravamento das patologias, ocasionando seu óbito. 2.4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140182219, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

Opostos embargos de declaração, foram mantidas as conclusões assentadas (fls. 2.216).

No que se refere ao inciso XXXV do art. e ao inciso IX do artigo 93, ambos da Carta Magna, os recorrentes asseveram não ter o órgão julgador se manifestado em relação aos fatos apresentados nos embargos de declaração, os quais evidenciam que Marcelo Fábio Filho adquirira HIV enquanto sob custódia do Estado.

Contudo, depreende-se que a matéria em debate fora devidamente enfrentada, a teor do voto condutor dos aclaratórios, como subsegue:

“No caso em tela, cinge-se a controvérsia em verificar se o Estado forneceu tratamento adequado ou não, ao Sr. Marcelo Fábio Filho, que era portador de HIV e tuberculose, vindo a falecer em 17.05.2010.

Nesse contexto, se o dano é oriundo de omissão do Poder Público, conforme alegam os apelantes, é imprescindível a comprovação de nexo de causalidade entre o evento danoso e a suposta conduta ilícita, bem como a culpa (lato sensu) para restar configurado o dever de indenizar, conforme disposições dos Arts. 186 e 927 do CC. Veja-se:

CC – Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

CC - Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O laudo pericial judicial de fls. 2.043/2.057 chegou a seguinte conclusão: (…)

Diante dos fatos concretos apresentados e diante da leitura atenta das doenças em questão com suas particularidades, e levando em contas as datas de diagnóstico das doenças acometidas pelo detento MARCELO FÁBIO FILHO, conclui o perito que o de cujus faleceu de Tuberculose Pulmonar, doença oportunista que se instalou quando o mesmo era portador de HIV, com imunodepressão, sendo feito tratamento da Tuberculose de maneira insuficiente (sem adesão ou abandono), vindo esta se manifestar severamente levando-o ao óbito. Não sabendo quando, onde e como o de cujus contraiu tais doenças.

Observa-se que o laudo pericial judicial chegou a conclusão de que não se sabe quando, onde e como o “de cujus” contraiu tais doenças.

Embora os apelantes aleguem que foi diagnosticado com HIV e tuberculose em 04.06.2009, ou seja, antes de progredir para o regime aberto, os documentos citado por estes (ficha de atendimento médico ambul./hospitalar) para embasar suas alegações, acostado a fls. 70 e 88, não comprovam seu diagnóstico na referenciada data, demonstrando apenas a realização do exame de HIV, contudo, sem constar o resultado.

O primeiro resultado positivo para HIV é datado de 29.09.2009, conforme documento de fl. 90, ou seja, quando o falecido já havia progredido para o regime aberto, que se deu em 02.07.2009 (alvará de soltura à fl. 58)

Ademais, no relatório de assistência prestado ao falecido consta o seguinte (fls. 159/163 – grifei):

Conforme consta no prontuário de saúde da Unidade Básica de Saúde do bairro Santa Rita, Vila Velha, o senhor Marcelo passou por consulta médica, em 21/10/2009, com a Drª Mariia Catarina S. Valle – CR/ES 5280, onde tinha diagnóstico de Toxoplasmose ocular, em tratamento com Sulfametoxazol – Trimetropina + prednisona, prescrito pelo oftalmologista, além de Herpes Zoster em membro inferior direito (nervo ciático). Iniciou há 30 dias, os sintomas de: tosse produtiva, febre no período noturno, sudorese, dor torácica em Hemisfério Direito (H.D) antero inferior. Foram realizados teste rápido para HIV reagente, teste tuberculínico (PPD) com valor igual a 25 mm, e Raio X de tórax com leve opacificação em ápice de hemisfério direito. Apresentou peso de 66,50 Kg e tosse esporádica. Relatou ter parceira há 18 anos e que teve contato extraconjugal. Conduta: encaminhado para o setor de DST/AIDS, iniciando o esquema específico para tratamento de Tuberculose Pulmonar.

Vale ressaltar que os sintomas iniciaram no mês de setembro de 2009 e a saída do senhor Marcelo do Sistema Penal consta em julho de 2009.

No dia 28/12/2009 foi constatado o abandono de tratamento, onde o senhor Marcelo referiu que não queria se tratar.

Porém, em 28/01/2010 retornou a USB de Santa Rita com queixas de adinamia (debilitação muscular e fraqueza), febre, tosse, cefaleia e perda de peso há mais ou menos 15 dias. Ao exame físico: prostrado, pálido, pouco dispneico, emagrecido, ausculta respiratório com murmúrios vesiculares audíveis. Conduta: notificação, solicitação de baciloscopia e exames, início do tratamento com RHZE.

Consta a data de sua última consulta médica em 08/04/2010, onde estava com 39 anos completos, diagnóstico de TB pulmonar + HIV, com comprometimento ocular direito, já avaliado pelo oftalmologista que indicou internação hospitalar na Santa Casa de Misericórdia de Vitória para realizar tratamento. Hemograma apresentado leucopenia 92.860/ mm³. Conduta: manteve a prescrição de DOTS, porém levando a medicação para casa – RH e Z suspenso. Em contato com familiares no dia 10/05/2010, foi relatado que a situação de saúde do senhor Marcelo tinha se agravado, e em 17/05/2010 foi relatado para a equipe pelos familiares, de que o referido teve uma “crise de nervo” forte, com muitas dores, foi internado e veio a óbito.

Assim, é possível constatar que o relatório ratifica o entendimento alcançado pelo julgador primevo, ao qual também estou me filiando, no sentido de que o primeiro diagnóstico de HIV se deu em setembro de 2009, ou seja, depois que já tinha progredido para o regime aberto, que se deu em julho daquele ano.

Registre-se ainda que o Sr. Marcelo Fábio Filho, iniciou tratamento de HIV, Tuberculose e Toxoplasmose ocular, no entanto, abandonou, o que certamente contribuiu para o agravamento das patologias, ocasionando seu óbito.

Diante de tais considerações, não é possível identificar omissão por parte do ente público apelado, que ensejaria a sua responsabilidade civil.”

Nesse contexto, verifica-se, à evidência, a subsunção ao entendimento firmado pelo STF no AI 791292 QO-RG/PE (Tema 339), no sentido de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010).

Em relação ao inciso LV do art. da Carta Magna, os recorrentes alegam que o decisum combatido cerceia o direito de defesa ao indeferir as provas requeridas.

No entanto, o Excelso Pretório, ao julgar o ARE 639.228 (Tema 424), entendera inexistente a repercussão geral quanto a eventual vulneração às garantias do contraditório e da ampla defesa, na hipótese de indeferimento de produção probatória.

A respeito, confira-se:

RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional.

(ARE 639228 RG, Relator (a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 16/06/2011, DJe-167 DIVULG 30-08-2011 PUBLIC 31-08-2011 EMENT VOL-02577-02 PP-00222)

Por fim, averiguar a existência ou não de responsabilidade civil do recorrido requer a reanálise do acervo probatório, ou seja, providência inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 279 do STF.

A respeito, confira-se:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279. AGRAVO IMPROVIDO. I - O RE demanda a análise de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. II - Agravo regimental improvido. (AI 708859 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 27.6.2008).

Do exposto, com arrimo no inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso quanto aos incisos XXXV e LV do art. e ao inciso IX do art. 93 da Magna Carta e, com fulcro no inciso V do mesmo dispositivo legal, inadmito o apelo extremo no tocante aos demais artigos suscitados.

Retifique-se a numeração das folhas a partir daquela de nº 2.220.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

3- Recurso Extraordinário Nº 0016584-23.2013.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE JOANIR POUBEL PORTO

Advogado (a) ALEXANDRE ZAMPROGNO 7364 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) ELAINE PEREIRA DA SILVA 10625 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Joanir Poubel Porto (fls. 341/354), ver reformado o acórdão de fl. 312, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento aos apelos de ambas as partes.

Irresignada, aduz violação ao inciso IIdo § 1º do artigo 40, ao § 10 e ao caput do artigo 37 da Constituição Federal, sob o fundamento de inocorrência de vacância do cargo por ela ocupado, em razão de aposentadoria voluntária pelo Regime Geral da Previdência Social.

Contrarrazões às fls. 357/362.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. APOSENTADORIA. VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. ROMPIMENTO DO VÍNCULO ESTATUTÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DEVOLUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I. Nos termos do artigo 60, inciso IV, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, a aposentadoria sobressai-se como causa de vacância de cargo público e de rompimento da relação jurídica estatutária. Precedentes. II. Em razão da ilegalidade da permanência da parte autora no cargo público após a vacância proporcionada pela aposentação, esta não poderia ter figurado como segurada do regime próprio de previdência, nos termos preconizados pelo artigo 40, da CF/88, panorama que impõe a restituição das quantias recolhidas a título de contribuição previdenciária no período compreendido após a aposentadoria, observada, necessariamente, a prescrição quinquenal. Precedentes. III. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130151624, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 335).

Ao que se depreende, a controvérsia fora dirimida com base em norma local e, para se chegar a conclusão diversa da alcançada pela Corte Estadual, necessário se faz o exame da Lei Complementar Estadual nº 46/94.

Nesse contexto, ressai induvidosa a aplicação a Súmula 280 do STF, segundo a qual “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.

A esse respeito, confira-se a jurisprudência do Pretório Excelso:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Servidor Público. Vencimentos. […] 4. Matéria local. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%.

(ARE 1146702 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 07-06-2019 PUBLIC 10-06-2019).

Ademais, ao concluir que, “por haver previsão legal expressa, no Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo, de que o rompimento da relação jurídica estatutária ocorre pela aposentadoria, impõe-se a constatação de ruptura do vínculo havido entre as partes e, consequentemente, da vacância do cargo público” (fl. 314), o órgão fracionário manteve coerência com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como subsegue:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 14.12.2020. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. LEGISLAÇÃO LOCAL QUE PREVÊ A VACÂNCIA DO CARGO APÓS A APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO NO MESMO CARGO QUE OCUPAVA SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE VENCIMENTOS COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA ORIUNDA DO RGPS. IMPOSSIBILIDADE. APELO EXTREMO DO MUNICÍPIO AGRAVADO PROVIDO. PRECEDENTES. 1. Segundo a legislação municipal a aposentadoria voluntária de servidor público regido pelo RGPS é causa de vacância do cargo público. 2. No caso, a pretensão do Recorrente é de ser reintegrado no mesmo cargo que ocupava antes de sua aposentadoria voluntária sem a realização de novo concurso público. 3. A Turma Recursal de origem decidiu a causa em divergência com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a reintegração de servidor público efetivo no mesmo cargo público após a aposentadoria exige aprovação em concurso público. 4. Na hipótese, não é possível a acumulação de vencimentos de cargo público com proventos de aposentadoria oriunda do Regime Geral de Previdência Social. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 1287550 ED-AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021).

Sendo assim, incide in casu a Súmula 286 do Pretório Excelso: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Embora não mais exista recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte do verbete sumular, alusiva ao confronto entre decisão recorrida e a orientação do Suprema Corte, permanece em vigor.

Nesse sentido:

Decisão Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão impugnado está em consonância com orientação do Plenário desta CORTE, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 286/STF. Contra esse argumento, a parte agravante assevera que (a) após a instituição da repercussão geral, só pode ser considerada pacificada a matéria submetida a esse crivo e (b) não incide a Súmula 286/STF em relação a questões não examinadas sob o prisma da repercussão geral. É o relatório. Decido. Não procede o argumento da parte agravante. Seja sob a égide do Novo CPC, seja sob os auspícios da ordem processual anterior, é legítima a inadmissão de recurso extraordinário pela instância de origem quando verificar que há jurisprudência dominante no SUPREMO em sentido oposto ao defendido pelo recorrente. Diferentemente do que sustenta o agravante, não se pode ter como pacificada unicamente a questão decidida sob o rito da repercussão geral. Apuradas manifestações uniformes na CORTE sobre determinado tema, atenta contra a razoável duração do processo prolongar o curso do processo para um desfecho inevitável e previsível. Correta, portanto, a decisão que obsta o seguimento do apelo extremo com base em precedentes do STF, cabendo à parte agravante demonstrar que o caso concreto não se subsume aos julgados, ou que não há total acordo em relação ao entendimento. Nestes autos, os esforços argumentativos da parte agravante não logram infirmar a decisão agravada. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2018 Ministro Alexandre de Moraes Relator documento assinado digitalmente (ARE 1095197, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09/04/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16/04/2018 PUBLIC 17/04/2018).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

4- Recurso Extraordinário Nº 0007404-37.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL

RECTE ISMAEL ATAIDE SERAFIM

Advogado (a) BIANCA BONADIMAN ABRAO 13146 - ES

RECTE KINGS PLAY MARKETING DIGITAL

Advogado (a) BIANCA BONADIMAN ABRAO 13146 - ES

RECDO ROCHA E STEIN SERVICOS DE PORTAIS E PROVEDORES LTDA

Advogado (a) RAMON RODRIGUES VILLELA DA MOTTA 21940 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretendem, Ismael Ataíde Serafim e outro (fls. 563/580), ver reformado o acórdão de fls. 380/381, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela empresa aqui recorrida.

Irresignada, aduz violação ao inciso I do artigo 114 da Constituição Federal, sob o argumento de que “o presente feito se baseia em conflito originado de uma relação de trabalho, mantida entre as partes, tendo, por certo, que a justiça competente para julgá-la é a justiça do trabalho”. (fl.. 575)

Contrarrazões às fls. 635/649.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro no inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL E ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA SEMELHANTE C/C PEDIDO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MARCAS EXTREMAMENTE SEMELHANTES IMPÕE A PROTEÇÃO DAQUELA REGISTRADA PRIMEIRO NO INPI E EM REGIME DE EXCLUSIVIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL PELOS AGRAVADOS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1) O sistema jurídico pátrio adota o sistema atributivo, segundo o qual, somente com o registro da marca no Instituto Nacional da Propriedade Nacional é que se garante o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular, a não ser que se trate de marca notoriamente conhecida. 2) Embora composta por palavras comuns, a marca deve ter distinção suficiente no mercado de modo a nomear um produto específico. Marcas semelhantes em produtos da mesma classe induzem o consumidor a erro e violam direito do titular da marca original. 3) Mesmo que uma segunda marca seja parcialmente distinta de outra já registrada, se, na análise concreta, forem constatados elementos que possam dificultar a diferenciação entre elas, torna-se inviável a coexistência de tais marcas. Um desses fatores geralmente levados em conta, por exemplo, é o ramo de atuação das duas empresas. Na situação vertente, tanto a sociedade empresária agravante quanto a agravada atuam na área de saúde e mais especificamente com proposta de tratamento da diabetes, com o fornecimento dos mesmos produtos (videoaulas e livros on line), o que torna inviável a coexistência das duas marcas (Diabetes Controlada e Diabetes na Medida). 4) A prática do agravado, no mesmo ramo da agravante, com elementos nominativos tão semelhantes Diabetes Controlada (marca registrada pela agravante) e Diabetes na Medida (marca registrada pelo agravado), tratando-se da mesma classe e do mesmo meio de atuação, fornecendo na internet produtos e serviços para o tratamento de diabetes, com cores, forma de apresentação, além dos selos intensamente parecidos, causando certamente confusão, impõe à recorrente, detentora da marca Diabetes Controlada em regime de exclusividade e devidamente registrada antes do agravado, merecida proteção no direito brasileiro sobretudo relativo à propriedade industrial, por força do arts. , III, 122, 123, 130, 131 e 132, da Lei 9.279/1996. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, para confirmar o decisum liminar proferido nesta segunda instância e reformar a r. decisão a quo , concedendo a antecipação dos efeitos da tutela pretendida desde a origem de forma a determinar que os réus agravados removam de imediato da internet os sites www.diabetesnamedida.com.br/ e www.cozinhanamedida.com.br, bem como dos demais conteúdos que estejam utilizando a marca Diabetes na Medida, inclusive nas redes sociais, como facebook e instagram. Agravo interno julgado prejudicado. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 035199001906, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 20/03/2020)

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 505):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1022, DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não assiste razão ao embargante ao suscitar a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda com amparo no artigo 114, inciso I, da CF/88, uma vez que inexiste, no processo originário, conflito decorrente de relação de trabalho. 2. A despeito de o embargante apontar mácula no julgado recorrido, inexiste vicissitude a ser sanada pela via dos aclaratórios. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199001906, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/04/2021)

De plano, denota-se que o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que não aponta a alínea do permissivo constitucional (a, b, c ou d do inciso III do artigo 102 da CF) em que baseia o inconformismo.

Nesses termos, aplica-se à hipótese a Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PERMISSIVO CONSTITUCIONAL – INDICAÇÃO – FORMALIDADE ESSENCIAL. A teor do disposto no artigo 321 do Regimento Interno do Supremo, o recorrente deve indicar, na petição de encaminhamento do extraordinário, o permissivo constitucional que o autoriza. A importância do tema de fundo não é de molde a colocar em plano secundário a disciplina da matéria. (ARE 1154107 AgR, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL AUTORIZADOR DE SUA INTERPOSIÇÃO. Na hipótese em tela, verifica-se, a partir da leitura das razões do recurso extraordinário, que ele poderia ter sido interposto tanto pela alínea a quanto pela alínea b do permissivo constitucional, não cabendo ao julgador tentar deduzir qual a intensão do recorrente. Em face dessa deficiência na sua argumentação, revela-se inadmissível o apelo extremo. Agravo regimental improvido. (RE 327082 AgR, Relator (a): ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 04-10-2002 PP-00114 EMENT VOL-02085-04 PP-00781)

Ademais, depreende-se do acórdão proferido nos embargos de declaração que o acolhimento da pretensão recursal demanda aprofundado cotejo do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 279 do STF.

Nesse sentido:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil e do Trabalho. Competência. Justiça do Trabalho. Relação de trabalho. Ausência. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1260419 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 26-06-2020 PUBLIC 29-06-2020)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

5- Recurso Extraordinário Nº 0024900-11.2017.8.08.0048

SERRA - VARA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL

RECTE MUNICIPIO DE SERRA

Advogado (a) MARCELO ALVARENGA PINTO 007860 - ES

RECDO CLEIDINETE TEIXEIRA LOPES DE CARVALHO

Advogado (a) LUCAS CARDOSO MAIA 21163 - ES

RECDO LUIZ MARCELO DIAS DE CARVALHO

Advogado (a) LUCAS CARDOSO MAIA 21163 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordináriopor meio do qual pretende, Município de Serra (fls. 258/265), ver reformado o acórdão de fls. 197/198, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto e deu parcial provimento ao recurso apresentado pelos aqui recorridos.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso II do art. 19 e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Sem contrarrazões (fl. 282vº).

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, incumbe ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA IMÓVEL ENTREGA FUTURA BASE DE CÁLCULO DO ITBI VALOR VENAL DO BEM ABATIMENTO DO VALOR PAGO ANTERIORMENTE A TÍTULO DE ITBI RECURSO DOS CONTRIBUINTES CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DO ENTE TRIBUTANTE CONHECIDO E IMPROVIDO REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Sustentam os impetrantes a ilegalidade dos lançamentos realizados pela municipalidade, sobretudo com base nas súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, argumentando que o ITBI não deve incidir sobre a construção realizada pelo adquirente do imóvel, mas tão somente sobre o que existia no tempo da aquisição do terreno, que na hipótese consistiu apenas na compra/transmissão de fração ideal, cujo imposto foi regularmente recolhido. 2. Observa-se que os autores compraram as frações ideais do terreno e as unidades habitacionais (apartamentos) que foram construídas pela incorporadora com prazo de entrega em data futura, ou seja, trata-se de compra de imóvel na planta. Desta forma, levando em consideração que a aquisição da fração ideal do terreno estava vinculada, desde o início, à entrega futura de unidade residencial pela Construtora Villa Verde SPE Empreendimentos Imobiliários Ltda., as súmulas em questão não se aplicam ao presente caso, já que para isso, a construção deveria ter sido realizada exclusivamente pelos próprios adquirentes dos terrenos. 3. In casu, a base de cálculo do imposto não deve incluir apenas o valor do terreno, pois o valor do bem deve corresponder à importância total da operação paga pelo adquirente da unidade habitacional, isto é, a base de cálculo do ITBI é o valor venal no momento do fato gerador do tributo (transmissão do bem).Portanto, quanto a esse ponto, não merece reforma o posicionamento adotado pelo Juízo a quo. 4. Por fim, registro que em precedente específico, este egrégio Tribunal de Justiça já assentou que: a administração pública não pode cobrar em duplicidade os valores já pagos pelos autores a título de ITBI, sob pena de incorrer em bis in idem. (TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 048170216096, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, DJ: 14/02/2019). 5. Recurso do contribuinte conhecido e parcialmente provido. Recurso do ente tributante conhecido e improvido. 6. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048170220775, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/08/2019, Data da Publicação no Diário: 02/09/2019)

A propósito, opostos aclaratórios, restaram mantidas as conclusões assentadas (fl. 221)

Ao que se depreende, sustenta o recorrente, em síntese, negativa de prestação jurisdicional, pois o acórdão se escusou de emitir pronunciamento acerca do argumento de que do valor quitado pelos contribuintes já foram abatidos do montante do tributo cobrado pelo Município, conforme documentos de fls. 56/57 e 119.

Com efeito, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), o Pretório Excelso houve por bem firmar tese jurídica sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791.292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Depreende-se dos autos que a matéria em debate, aparentemente, não fora devidamente enfrentada, a teor do que se extrai do voto condutor do acórdão dos embargos de declaração, in verbis (fls. 224/225):

In casu, pela simples leitura do acórdão impugnado afere-se que todas as teses necessárias para deslinde do recurso foram abordadas com juridicidade, sendo certo que os embargantes pretendem, na verdade, discutir o conteúdo da decisão, o que extrapola o âmbito dos embargos declaratórios, que não se prestam para aferir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Os embargantes LUIZ MARCELO DIAS DE CARVALHO E OUTRO, almejam seja sanada omissão para realizar o abatimento/dedução do valor de ITBI já pago na época da transmissão do imóvel.

Ocorre que tal questão fora examinada quando da análise do apelo, senão vejamos:

“(…) Por fim, registro que em precedente específico, este egrégio Tribunal de Justiça já assentou que: “a administração pública não pode cobrar em duplicidade os valores já pagos pelos autores a título de ITBI, sob pena de incorrer em bis in idem”. (TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 048170216096, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, DJ: 14/02/2019).

Assim, a quantia já paga de R$ 214,76 (duzentos e quatorze reais e setenta e seis centavos) deverá ser decotada do quantum a ser exigido pelo Fisco Municipal, a título de ITBI.

À luz do exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS e no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos contribuintes para determinar que seja abatido da cobrança o importe já pago de R$ 214,76 (duzentos e quatorze reais e setenta e seis centavos) e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município, julgando ainda, prejudicada a Remessa Necessária”.

Ao passo que o MUNICÍPIO DE SERRA/ESalmeja seja sanada omissão sustentando que a apuração municipal do valor venal do imóvel deve gozar de presunção de legalidade e veracidade.

Alega ainda omissão no julgado quanto ao fato de que a quantia quitada pelos embargados já fora abatido do montante do tributo cobrado pelo município, de modo que a base de cálculo do ITBI seria no valor de R$ 106.456,93 (cento e seis mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e noventa e três centavos).

Como se sabe, o recurso em testilha não se projeta de forma eficaz para fins de rediscussão do julgado. Todas as questões necessárias para aferir a pertinência jurídica da decisão originária foram abordadas com clareza, não havendo portanto omissão, contradição ou obscuridade a ser reparada, e possível inconformismo deve ser direcionado por devolutividade ao Tribunal ad quem, ínsito a recurso próprio.

Como reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "A rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar."

Nesse contexto, tem-se aparente ausência de pronunciamento quanto ao decote que o recorrente alega ter realizado em relação ao valor pago pelos recorridos, a ensejar desconformidade do decisum impugnado com a orientação vinculante exarada pela Suprema Corte no julgamento do Tema 339.

Do exposto, com arrimo no inciso II do art. 1.030 do CPC, determino a remessa dos autos à egrégia Quarta Câmara Cível para exame acerca da pertinência do juízo de retratação, ficando postergada, de conseguinte, a análise da admissibilidade dos recursos especiais de fls. 228/234 e 266/271.

Diligencie-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

6- Recurso Especial Nº 0008400-05.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPIRITO SANTO DETRAN

Advogado (a) GUILHERME RABBI BORTOLINI 20120 - ES

RECDO MARCIO GREIK BERNARDES

Advogado (a) ONILDO BARBOSA SALES 16314 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Espírito Santo (fls. 193/204), ver reformado o acórdão de fls. 182/183, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação § 3º do art. 277 do Código de Processo Civil.

Sem contrarrazões (fl. 234).

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Sodalício, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA AUTO DE INFRAÇÃO - EMBRIAGUEZ TESTE DE ALCOOLEMIA (ETILÔMETRO) RECUSA - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS SINAIS DE EMBRIAGUEZ - RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 277, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº. 9.503/1997), a embriaguez do motorista deve ser comprovada por teste de alcoolemia ou por outro meio técnico e científico. 2. Na hipótese de recusa do condutor em se submeter ao teste de alcoolemia, o agente competente deverá efetuar testes de alteração da capacidade psicomotora, nos termos da legislação específica. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180074254, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/12/2020, Data da Publicação no Diário: 15/01/2021)

Segundo o recorrente, “o entendimento manifestado no acórdão recorrido diverge do posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que em recente decisão entendeu que a sanção do art. 277, § 3º, do CTB dispensa demonstração da embriaguez por outros meios de prova”.

Por sua vez, ao analisar a matéria, assim consignara o órgão julgador:

“De acordo com o art. 277, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº. 9.503/1997), a embriaguez do motorista deve ser comprovada por teste de alcoolemia ou por outro meio técnico e científico. O § 3º, do referido dispositivo legal, com a redação vigente ao tempo dos fatos, disciplinava que, acaso houvesse recusa pelo condutor de submissão a quaisquer desses procedimentos, seriam aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165, do mesmo diploma legal.

(…)

De outro lado, a Resolução nº 432, de 23 de Janeiro de 2013, do CONTRAN, estabelece os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito em relação ao condutor de veículo automotor, exigindo a realização de: I – exame de sangue; II – exames realizados por laboratórios especializados; III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro) e IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor (art. 3º).

Por sua vez, o referido “anexo” relaciona as informações mínimas que deverão constar no auto de infração ou termo específico a ser lavrado pelo agente da autoridade de trânsito, sendo relevante destacar:

[...] VI. Sinais observados pelo agente fiscalizador: a. Quanto à aparência, se o condutor apresenta: i. Sonolência; ii. Olhos vermelhos; iii. Vômito; iv. Soluços; v. Desordem nas vestes; vi. Odor de álcool no hálito. b. Quanto à atitude, se o condutor apresenta: i. Agressividade; ii. Arrogância; iii. Exaltação; iv. Ironia; v. Falante; vi. Dispersão. c. Quanto à orientação, se o condutor: i. sabe onde está; ii. sabe a data e a hora. d. Quanto à memória, se o condutor: i. sabe seu endereço; ii. lembra dos atos cometidos; e. Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta: i. Dificuldade no equilíbrio; ii. Fala alterada; (grifo nosso).

Não obstante, infere-se dos autos que o auto de infração acostado às fls. 55 atesta a recusa do condutor em realizar o teste de alcoolemia no local (etilômetro), não especificando no referido documento qualquer detalhe sobre eventuais sinais de alteração da capacidade psicomotora do condutor, como exige a legislação supracitada.

Conforme já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça, “na hipótese de recusa do condutor de se submeter ao teste de alcoolemia o agente de trânsito deverá realizar testes de alteração da capacidade psicomotora, nos termos dispostos no Anexo II, da Resolução nº 432, de 23 de janeiro de 2013, do CONTRAN”, de maneira que “a ausência de descrição pelo agente de trânsito da conduta apresentada pelo condutor do veículo importa no afastamento da presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração e, consequente, declaração de nulidade do ato administrativo e das penalidades que dele derivam”. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024160297925, Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/02/2018)

Nesse horizonte, denota-se que a tese recursal encontra amparo na jurisprudência do Tribunal da Cidadania, como se vê a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 277, § 3º, C/C O ART. 165 DO CTB. AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES. IDENTIDADE DE PENAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA EMBRIAGUEZ.

I - Trata-se de ação declaratória de nulidade de multa de trânsito, combinada com pedido de tutela antecipada, objetivando acolhimento da pretensão anulatória do Auto de Infração n. T045340517, bem assim do Procedimento DPRF n. 08659.017245/2012-95, com a consequente declaração de insubsistência de multa e demais penalidades, notadamente a suspensão do direito de dirigir. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao recurso de apelação da União, reformando a decisão monocrática de procedência da ação.

II - Em relação à alegação de dissídio jurisprudencial na interpretação dos arts. 165 e 277, § 3º, do CTB, sem razão o particular recorrente, visto que o atual entendimento firmado nesta Corte é no sentido de que, dada a natureza administrativa da sanção, a simples recusa na realização do teste de alcoolemia é suficiente a caracterizar a incidência da penalidade prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro, conforme determina o § 3º, do art. 277, do mesmo comando normativo. Nesse sentido: REsp n. 1.677.380/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017.

III - Oportuno consignar que a singularidade das infrações estabelecidas nos referidos dispositivos legais, as quais, apesar de estabelecerem a aplicação de idêntica penalidade, divergem quanto à conduta tipificadora.

IV - Nesse sentido, apesar de o § 3º do art. 277 do CTB estabelecer ao motorista que se recusar aos exames que permitam certificar a influência de álcool, as mesmas penalidades previstas no art. 165, tem-se que a aplicação das penalidades previstas neste art. (165) não torna presumida a embriaguez tipificadora daquele dispositivo (art. 277, § 3º), pois corresponde à infração de trânsito diversa.

V - Assim, no caso sub judice, sendo incontroversa a recusa do recorrido na realização do teste de etilômetro, ainda que não conste do auto de infração evidenciada a ingestão de bebida alcoólica, cabível a aplicação das sanções do art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro. Nesse sentido: REsp n. 1.720.060 / RJ, Relator (a) Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgamento em 27/11/2018, DJe 6/12/2018; REsp n. 1.758.579 / RS, Relator (a) Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgamento em 13/11/2018, DJe 4/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.719.584 / RJ, Relator (a) Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 8/11/2018, DJe 29/11/2018.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1866283/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)

Dessarte, forçoso reconhecer a viabilidade da irresignação recursal, à luz do permissivo constitucional da alínea a do inciso III do art. 105 da CF.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, admito o recurso.

Intimem-se.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao colendo Superior Tribunal de Justiça, observado o inciso II do art. 1º do Ato Normativo Conjunto nº 16 do TJES.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

7- Recurso Especial Nº 0005101-12.2017.8.08.0038

NOVA VENÉCIA - 2ª VARA CÍVEL

RECTE MABEL FEITOSA DIBAI

Advogado (a) WILLIAM CALDEIRA 58206 - MG

RECTE MARIA GRACA FEITOSA E OLIVEIRA

Advogado (a) WILLIAM CALDEIRA 58206 - MG

RECDO MARIZETE FEITOSA RUIZ

Advogado (a) EDGAR RIBEIRO DA FONSECA 006861 - ES

Advogado (a) LUCIANO JOSE LENZI 130418 - SP

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especialpor meio do qual pretendem, Mabel Feitosa Dibai e outra (fls. 285/289), ver reformado o acórdão de fls. 265/266, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo da aqui recorrida.

Irresignadas, alegam, em síntese, afronta aos arts. 138, 166, 167, 168 169 e 171 do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 291/320.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. ASCENDENTE PARA DESCENDENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE VONTADE. ÔNUS DAS AUTORAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de revogação da Assistência Judiciária: Ainda que pudesse o pedido ser analisado, eis que alcançado pela preclusão consumativa, posto que indeferido pelo Juiz de origem quando do saneamento do processo, verifica-se que as apeladas merecem litigar sob o pálio da justiça gratuita, conforme exame dos contracheques colacionados aos autos. Outrossim, incabível a alegação de que por se tratar de matéria de ordem pública, pode a questão ser reavaliada a qualquer momento e grau de jurisdição. Preliminar rejeitada. 2. Mérito: A escritura pública de doação goza de presunção relativa de veracidade, cabendo o ônus para sua desconstituição às apeladas. Assim, neste contexto, verifica-se que as recorridas não se desincumbiram de seu ônus. 3 . O vício de vontade deve ser aferido no momento da realização da doação, ou seja, no momento da lavratura do documento público. E nesse sentido, mostra-se esclarecedor o depoimento do Tabelião do Cartório do 3º Ofício de Nova Venécia - responsável pela confecção da escritura pública, onde afirmava que a doadora não aparentava confusão mental ou qualquer limitação na sua efetivação, sobretudo porque compareceu sozinha no cartório. 4. Acerca da declaração da Srª Ione Silva Feitosa prestada na Promotoria de Justiça de Nova Venécia, entende-se por não considerá-la, pois firmada 03 anos após a lavratura da escritura pública, já contando a declarante com 92 anos de idade, bem como porque não verificada uma das hipóteses possíveis de revogação da doação existente no direito brasileiro descumprimento do encargo ou ingratidão do beneficiário. 5. Pelo que foi constatado das provas orais, a genitora das partes se mostrava uma mulher ativa, lúcida e que cuidava dos negócios (aluguel de ponto comercial), corroborando a ideia de que, se existente, a confusão mental somente começou a aparecer por volta de 2017, momento que coincide com o período em que teve a crise de choro e foi procurar a Promotoria de Justiça quanto a ilegalidade da doação. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 038170049266, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)

Opostos aclaratórios, restaram mantidas as conclusões assentadas (fl. 281).

Segundo as recorrentes, “o conjunto probatório demonstra robustamente que a ré ao perceber que sua mãe estava prestes a falecer, devido à idade muito avançada, e com sintomas evidentes de doença senil, a levou sonolenta em sua cadeira de rodas até o Cartório, dizendo-a que era para assinar um documento, sem, contudo, lhe informar que se tratava de escritura pública de doação da metade de sua única casa, ato viciado, feito de forma ardil, em conluio com o tabelião, surrupiando o direito de herança das recorrentes, mediante fraude.” (fl. 286)

Colhe-se, por sua vez, do voto condutor do aresto objurgado:

[...] “constatei das provas orais, a genitora das partes se mostrava uma mulher ativa, lúcida e que cuidava dos negócios (aluguel de ponto comercial), corroborando a ideia de que, se existente, a confusão mental somente começou a aparecer por volta de 2017, momento que coincide com o período em que teve a crise de choro e foi procurar a Promotoria de Justiça quanto a ilegalidade da doação, senão vejamos parte do depoimento do inquilino da Srª Ione Silva Feitosa, Sr. Anderson Cypriano:

[…] que foi inquilino de Ione por quase seis anos; que a relação negocial era basicamente com Dona Ione e subsidiariamente com Dona Graça; que Ione era uma senhora lúcida; que a relação locatícia se encerrou entre julho e agosto 2018, antes do falecimento dela; que nos últimos oito meses notou sinais de alucinação da senhora Ione; que notou a senhora Ione chorando diversas sob a alegação de estar desacompanhada, quando na verdade não estava ou a cuidadora tinha se ausentado momentaneamente para fazer algo relacionado a casa, como comprar pão; que no ano de 2014, a senhora Ione era uma pessoa lúcida; que nas sucessivas renovações de contrato a senhora Ione se mostrou lúcida, somente notando os sinais inconsciência no ano de 2017; […] (fl. 140)”

Nesse contexto, resulta claro que a alteração da conclusão alcançada pela Câmara julgadora, a fim de acolher a pretensão recursal, requer reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

8- Recurso Especial Nº 0000018-93.2012.8.08.0004 (004120000189)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE MARIAZINHA COUTINHO DOS SANTOS

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Mariazinha Coutinho dos Santos (fls. 1.015/1.030), ver reformado o acórdão de fl. 1.007, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignada, aduz violação ao artigo 14 e ao inciso VII do artigo da Lei nº 6.938/81, bem como aos artigos 927, 402 e 186 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 1.034/1.046.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E AMBIENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIDO - MÉRITO - IMPLANTAÇÃO DE GASODUTO PELA PETROBRÁS - DANO AMBIENTAL - REFLEXOS PATRIMONIAS E EXTRAPATRIMONIAS À PARTE AUTORA QUE EXERCIA ATIVIDADE DE PESCA - NÃO VERIFICADOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravo retido foi interposto contra decisão saneadora publicada sob a égide do CPC/73, o que evidencia a admissibilidade deste recurso. Porém, não houve a reiteração do agravo retido em sede de apelação, fato que impõe o reconhecimento da desistência tácita do recurso pela não observância da regra do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. Recurso de agravo retido não conhecido. 2. Mérito A causa de pedir ampara-se no fato de que a suplicada, no desempenho de suas atividades, em especial a instalação de gasoduto no litoral capixaba, agrediu o meio ambiente, o que, de forma indireta, atingiu o patrimônio moral e material da parte requerente que realizava atividade pesqueira na região. 3. Acerca do dano ambiental, em virtude da natural alteração no meio ambiente em razão do desenvolvimento dos setores da indústria e do comércio, só merecem repressão aquelas que refogem do limite do tolerável. Em regra, a tolerabilidade exclui a ilicitude e não surge, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental. 4. Neste caso, as provas colacionadas aos autos demonstram a ausência de dano ambiental. 5. O RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais e não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano. 6. Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental, uma vez as provas permitem verificar que a sua atividade estava regularmente autorizada e licenciada e que não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora. Há relatório elaborado em conjunto com o órgão ambiental que aponta a ausência de influência direta do gasoduto nas oscilações de produção pesqueira. 7. A parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120000189, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2021, Data da Publicação no Diário: 29/07/2021).

Segundo a recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.025).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado (fls. 1.011/1.013):

“ Analisando as provas coligidas aos autos, observo que a parte autora, ao ingressar com a lide, trouxe como prova um Relatório de Impacto Ambiental – Rima, que aduz demonstrar que os danos à atividade pesqueira decorrente da instalação do Gasoduto Sul Norte Capixaba:

Pelo fato de se instalar uma série de equipamentos e tubulações no fundo do mar, a suspensão das partículas e o soterramento de alguns bichos gerarão uma interferência na comunidade de organismos que vivem no fundo do mar (comunidade bentônica). Os peixes e demais organismos marinhos também poderão sofrer essa interferência, que será investigada e demonstrada pelo Projeto de Monitoramento Ambiental, tanto durante as fases de implementação e operação, quanto após a desativação do gasoduto. Esse projeto também tem o papel de avaliar o impacto de variação da biodiversidade e atração de peixes, pois ocorrerá incrustação de muitos organismos nas estruturas submersas.

Sucede, contudo, que o referido RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais.

Em outras palavras, o RIMA que propiciou o conhecimento dos possíveis impactos pela recorrida, não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano ambiental.

Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental.

Isto porque, colacionou aos autos todos os documentos relativos aos estudos, licenças e execução do empreendimento aludido na exordial, que demonstram a regularidade de sua atuação e a ausência de dano ambiental. […].

Destarte, os elementos colacionados ao processo, permitem uma conclusão no sentido de que a atividade realizada pela recorrida estava regularmente autorizada e licenciada e não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora.

Observo que não obstante a parte apelante sustente que havia a necessidade de produção de prova pericial no caso em análise, a recorrida trouxe aos autos documentos produzidos em conjunto com órgãos ambientais que considerou suficientes para satisfazer seu ônus processual e que efetivamente cumpriram com esse desiderato.

Por outro lado, colacionadas aos autos tais provas, a parte autora não as contrapôs, sendo imperioso salientar que a inversão do ônus da prova não dá a parte o direito de manter-se inerte.

Relativamente a prova testemunhal, observo que das duas testemunhas arroladas pela parte autora, apenas uma delas foi ouvida na condição de testemunha. O Sr. Adilson Ramos Neves era parente de pescadores que moveram ação idêntica a que hora se aprecia, o que permite antever a confluência de seus interesses com a parte demandante.

O depoimento isolado da Sra. Josilene Cavalcante Corrêa, dissociado de outros elementos probatórios não se afigura como suficiente para se contrapor as provas documentais e ao depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

Em arremate, noto que embora a parte recorrente tenha afirmado a suspeição da referida testemunha, trazida pela recorrida, não houve contradita dessa em momento oportuno, destacando-se que trata-se de profissional estudioso sobre o assunto que salientou que: “hipoteticamente, já que não sabe dos fatos concretos tratados nos autos, nunca o profissional se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade por mortandade animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal”, corroborando, assim, as demais provas dos autos.

Postas estas considerações, entendo que a parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais. […].

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pelo órgão fracionário, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico da recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

9- Recurso Especial Nº 0007404-37.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL

RECTE ISMAEL ATAIDE SERAFIM

Advogado (a) BIANCA BONADIMAN ABRAO 13146 - ES

RECTE KINGS PLAY MARKETING DIGITAL

Advogado (a) BIANCA BONADIMAN ABRAO 13146 - ES

RECDO ROCHA E STEIN SERVICOS DE PORTAIS E PROVEDORES LTDA

Advogado (a) RAMON RODRIGUES VILLELA DA MOTTA 21940 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Ismael Ataíde Serafim e outro (fls. 509/527), ver reformado o acórdão de fl. 380, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela empresa aqui recorrida.

Irresignados alegam violação ao caput do art. 300 do Código de Processo Civil, aos §§ 1º e do art. da Lei nº 13.874/19, ao inciso III do art. 2º, aos artigos 122 e 129 da Lei nº 9.279/96, sob o fundamento de ausência dos requisitos para a concessão da tutela de urgência.

Contrarrazões às fls. 617/634.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro no inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL E ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA SEMELHANTE C/C PEDIDO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MARCAS EXTREMAMENTE SEMELHANTES IMPÕE A PROTEÇÃO DAQUELA REGISTRADA PRIMEIRO NO INPI E EM REGIME DE EXCLUSIVIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL PELOS AGRAVADOS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1) O sistema jurídico pátrio adota o sistema atributivo, segundo o qual, somente com o registro da marca no Instituto Nacional da Propriedade Nacional é que se garante o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular, a não ser que se trate de marca notoriamente conhecida. 2) Embora composta por palavras comuns, a marca deve ter distinção suficiente no mercado de modo a nomear um produto específico. Marcas semelhantes em produtos da mesma classe induzem o consumidor a erro e violam direito do titular da marca original. 3) Mesmo que uma segunda marca seja parcialmente distinta de outra já registrada, se, na análise concreta, forem constatados elementos que possam dificultar a diferenciação entre elas, torna-se inviável a coexistência de tais marcas. Um desses fatores geralmente levados em conta, por exemplo, é o ramo de atuação das duas empresas. Na situação vertente, tanto a sociedade empresária agravante quanto a agravada atuam na área de saúde e mais especificamente com proposta de tratamento da diabetes, com o fornecimento dos mesmos produtos (videoaulas e livros on line), o que torna inviável a coexistência das duas marcas (Diabetes Controlada e Diabetes na Medida). 4) A prática do agravado, no mesmo ramo da agravante, com elementos nominativos tão semelhantes Diabetes Controlada (marca registrada pela agravante) e Diabetes na Medida (marca registrada pelo agravado), tratando-se da mesma classe e do mesmo meio de atuação, fornecendo na internet produtos e serviços para o tratamento de diabetes, com cores, forma de apresentação, além dos selos intensamente parecidos, causando certamente confusão, impõe à recorrente, detentora da marca Diabetes Controlada em regime de exclusividade e devidamente registrada antes do agravado, merecida proteção no direito brasileiro sobretudo relativo à propriedade industrial, por força do arts. , III, 122, 123, 130, 131 e 132, da Lei 9.279/1996. 5) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, para confirmar o decisum liminar proferido nesta segunda instância e reformar a r. decisão a quo , concedendo a antecipação dos efeitos da tutela pretendida desde a origem de forma a determinar que os réus agravados removam de imediato da internet os sites www.diabetesnamedida.com.br/ e www.cozinhanamedida.com.br, bem como dos demais conteúdos que estejam utilizando a marca Diabetes na Medida, inclusive nas redes sociais, como facebook e instagram. Agravo interno julgado prejudicado. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 035199001906, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 20/03/2020)

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 505):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1022, DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não assiste razão ao embargante ao suscitar a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda com amparo no artigo 114, inciso I, da CF/88, uma vez que inexiste, no processo originário, conflito decorrente de relação de trabalho. 2. A despeito de o embargante apontar mácula no julgado recorrido, inexiste vicissitude a ser sanada pela via dos aclaratórios. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199001906, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/04/2021)

De plano, denota-se que o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que não aponta a alínea do permissivo constitucional (a, b, ou c do inciso III do artigo 105 da CF) em que baseia o inconformismo.

Nesses termos, aplica-se à hipótese, por analogia, a Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PERMISSIVO CONSTITUCIONAL NÃO INDICADO NO ESPECIAL. RECURSO INADMISSÍVEL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de compensação por danos morais, decorrente de suposta falha na prestação de serviços advocatícios. 2. Não se conhece do recurso se a parte não indicar a alínea do permissivo constitucional na qual se embasa a irresignação. Aplicação da Súmula 284/STF, por analogia. Precedentes. 3. Agravo não provido. (AgInt no AREsp 1560154/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020).

Ademais, rever o entendimento alcançado acerca do não preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência pretendida, notadamente da probabilidade do direito, requer, induvidosamente, o reexame de fatos e provas, procedimento incabível na presente via, a teor da Súmula 7 do STJ, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020).

Sobre o tema, note-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO. LIMINAR REVOGADA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. SÚMULA 735 DO STF. REVISÃO DA MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. […] 2. A análise do preenchimento ou não dos requisitos da tutela de urgência demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. […] (AgInt no AREsp 1556671/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 08/05/2020).

Por fim, tratando-se o decisum, objeto do agravo de instrumento, de tutela de urgência proferida em “ação ordinária” (0005055-61.2019.8.08.0035), incide, por analogia, a Súmula 735 da Suprema Corte, na esteira da jurisprudência do Tribunal da Cidadania, ipsis litteris:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E LUCROS CESSANTES. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA REQUERIDA. SÚMULA 7/STJ E 735 /STF. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA MANTIDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é incabível o recurso especial que tem por objeto decisão de natureza precária, sem caráter definitivo, a exemplo das que examinam pedidos de liminar ou antecipação da tutela. Aplica-se, por analogia, a ratio decidendi dos precedentes que deram origem à Súmula n. 735/STF. 2. A análise do preenchimento ou não dos requisitos da tutela de urgência demandaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1740126/GO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 1.3.2021, DJe 3.3.2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

10- Recurso Especial Nº 0005719-42.2016.8.08.0021

GUARAPARI - 2ª VARA CÍVEL

RECTE FRANCISCO ALVES PEREIRA

Advogado (a) JOÃO BATISTA BARBOZA 165671 - RJ

Advogado (a) JONATHAN CARVALHO DA SILVA 21832 - ES

RECTE MARIA MAGDALENA DIAS PEREIRA

Advogado (a) JOÃO BATISTA BARBOZA 165671 - RJ

Advogado (a) JONATHAN CARVALHO DA SILVA 21832 - ES

RECDO FABIANO VIOLA MAIO

Advogado (a) MARCO AURELIO GUIMARAES DA FONSECA 002958 - ES

Advogado (a) PAULO SOARES DE AGUIAR JUNIOR 5035 - ES

RECDO JOSAPHA GOMES NUNES

Advogado (a) MARCO AURELIO GUIMARAES DA FONSECA 002958 - ES

Advogado (a) PAULO SOARES DE AGUIAR JUNIOR 5035 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, por meio do qual pretendem, Francisco Alves Pereira e outra (fls. 254/276), ver reformado o acórdão de fl. 225, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Preliminarmente, pleiteiam a concessão da assistência judiciária gratuita.

Frise-se, de plano, que requerimento dessa natureza fora indeferido em primeiro grau, resultando no pagamento das custas iniciais (fl. 47) e no preparo da apelação (fl. 190), a demonstrar a ausência de hipossuficiência.

Nesse cenário, revela-se indispensável a apresentação de documentação comprobatória da modificação da condição financeira dos postulantes no interregno decorrido até o manejo do apelo nobre.

De conseguinte, intimem-se os recorrentes para que, em cinco dias, assim procedam.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

11- Recurso Especial Nº 0024744-61.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

RECTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado (a) MARINA DE ALMEIDA BRIGGS DE ALBUQUERQUE 16110 - ES

RECDO ELZIRA MOGNOL PIMENTA

Advogado (a) ELAINE DE FATIMA DE ALMEIDA LIMA 15748 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico (fls. 372/391), ver reformado o acórdão de fls. 352/352vº, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignada, aduz divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de rescisão de plano de saúde coletivo.

Sem contrarrazões (certidão de fl. 417).

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Sodalício, incumbe ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da Carta da Republica, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESCISÃO UNILATERAL. FALTA DE CONCESSÃO DE OPORTUNIDADE DE MIGRAÇÃO PARA PLANOS INIDIVIDUAIS OU FAMILIARES. AUTORA QUE SE ENCONTRAVA INTERNADA NO MOMENTO DA RESCISÃO. AUSÊNCIA DE PLANO A SER DISPONIBILIZADO NO PORTIFÓLIO DA APELANTE. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE DA BENEFICIÁRIA ENQUANTO DURAR SEU QUADRO CLÍNICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Conforme restou definido por esta Corte no bojo do Agravo de Instrumento nº 024189013279, o argumento de que o art. 13 da Lei 9.656/98 veda a suspensão ou rescisão unilateral de contratos durante internação apenas para planos particulares individuais não prospera diante do que dispõe o art. 35-C da mesma Lei e considerado o quadro clínico da autora. 2) O exercício do direito de rescindir imotivadamente contatos coletivos de plano de saúde, para se afigurar legítimo, pressupõe o antedimento de certos requisitos, dentre eles o de ofertar aos beneficiários a opção pelo plano individual ou familiar, não socorrendo à apelante a circunstância de não possuir esses produtos em seu portfólio, pois tal fato apenas revela eventual descompasso com as regras de atuação nesse mercado. 3) Logo, in casu, observa-se ter ocorrido rescisão unilateral imotivada irregular, eis que a resilição deu-se sem franquear à beneficiária a oportunidade de migração para planos individuais ou familiares com o aproveitamento dos prazos de carência já cumpridos. 4) Não bastasse, a Lei 9.656/98, ao dispor sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, veda expressamente a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato durante a ocorrência de internação do titular (inc. III do parágrafo único do art. 13), sendo que, apesar de constar tal dispositivo na parte em que trata a lei dos contratos firmados individualmente, o STJ interpreta pela impossibilidade de cancelar ou suspender o contrato independentemente do regime de contratação do plano de saúde (coletivo ou individual) (AgInt no AREsp 1351421/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 25/04/2019). 5) Como a apelante confessa não ser possível realizar a migração da apelada para um plano individual, foi adequada e consonante com a jurisprudência a solução alcançada pelo juízo a quo , de manutenção do plano de saúde nos termos em que foi contratado enquanto perdure o quadro clínico da requerente. Neste sentido: TJRJ, AC 0024742-91.2017.8.19.0001, Des (a). CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA - Julgamento: 04/06/2019 - OITAVA CÂMARA CÍVEL; TJDFT, Acórdão 1214599, 00064766620168070020, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, julgamento: 6/11/2019, publicado no DJE: 20/11/2019. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180219602, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 405).

De plano, depreende-se que, embora suscitada a alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal como fundamento normativo do especial, a recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ.

Nesse sentido:

[…] O conhecimento do recurso especial pela alínea 'c' do permissivo constitucional exige indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente e a demonstração do dissídio, mediante verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados (art. 1.029, § 1º, CPC/2015).” (AgInt no AREsp 1099276/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021).

[…] Mostra-se inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial (alínea 'c' do permissivo constitucional) quando o recorrente não demonstra o alegado dissídio por meio: a) da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; b) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que o acórdão divergente foi publicado; c) do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, com a exposição das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a transcrição das ementas dos julgados em comparação.” (AgInt no AREsp 1225434/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019).

Ademais, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que não indica, de forma particularizada, clara e precisa, qual ou quais dispositivos infraconstitucionais são objeto de divergência interpretativa.

Nesses termos, aplica-se à hipótese, por analogia, a Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE TENHA SOFRIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A falta de particularização do dispositivo de lei federal objeto de divergência jurisprudencial consubstancia deficiência bastante a inviabilizar a abertura da instância especial. Incidência da Súmula n. 284/STF.

2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1820831/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

12- Recurso Especial Nº 0050804-77.2014.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

RECTE SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS

Advogado (a) WALLISSON FIGUEIREDO MATOS 15278 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) ALEXANDRE TATAGIBA DE OLIVEIRA 20165 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Saturnino Manoel Faustino dos Santos (fls. 1.043/1.051), ver reformado o acórdão de fl. 1.005, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso II do art. 1.022 do Código de Processo Civil e ao parágrafo único do artigo 20 da Lei nº 8.429/92.

Contrarrazões às fls. 1.057/1.062.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – AFASTAMENTO CAUTELAR DE SERVIDOR – CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO – LEGALIDADE DA PREVISÃO ESTADUAL – SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar Estadual n. 46/94 prevê, em seu artigo 166, XIV, que o período de afastamento cautelar do servidor público somente será considerado como de efetivo exercício caso não ocorra posterior sentença condenatória. Trata-se de previsão que se encontra no campo de discricionariedade da Administração, uma vez que não existe imposição constitucional relativa à forma de contagem fictícia do tempo de serviço relativo a períodos em que o servidor se encontre afastado.

2. A previsão, ademais, não ofende os princípios da presunção de inocência, eis que prevê a contagem futura do tempo de afastamento caso não haja sentença condenatória superveniente, ou da impessoalidade, legalidade e isonomia, na medida em que, ainda que o servidor afastado, em razão da presunção de inocência, não possa ser considerado culpado até o trânsito em julgado, sua situação, em razão do afastamento cautelar, não é a mesma daqueles que efetivamente prestaram o serviço público.

3. Dentro desse contexto, extrai-se da norma destacada que deve ser computado como tempo de serviço público apenas aquele efetivamente prestado ao Estado do Espírito Santo (art. 165 da LC 46/94), sendo considerado como tal, dentre outros, o afastamento preventivo se o servidor for inocentado ao final, entendido como o trânsito em julgado de julgamento que o declarou inocente. Decerto, no caso concreto, mesmo a revogação da liminar de afastamento cautelar não tem o condão de restabelecer a situação anterior, pois a sua função principal não é o “congelamento de tempo de serviço”, dito em tese, como sustenta o autor, mas seu efetivo afastamento do cargo, o que atrai as consequências correlatas. Isto é, não é que o servidor compareceu ao posto de trabalho e foi punido com o congelamento do tempo de serviço, o que seria inadmissível, mas sim que ele foi de fato afastado do serviço e por isso não teve computado o período de tal afastamento. A questão poderá ser remediada somente após o trânsito em julgado de eventual decisão que afastar sua condenação, por expressa previsão legal.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Opostos sucessivos embargos de declaração (fls. 1.024 e 1.038), foram mantidas as conclusões assentadas:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL NA AÇÃO ORDINÁRIA – AFASTAMENTO CAUTELAR DE SERVIDOR – CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO – LEGALIDADE DA PREVISÃO ESTADUAL – VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC NÃO IDENTIFICADOS. TENTATIVA DE PREQUESTIONAR O INCISO III, DO ART. E INCISOS LVI E LVIII, DO ART. , TODOS DA CF RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei Complementar Estadual n. 46/94 prevê, em seu artigo 166, XIV, que o período de afastamento cautelar do servidor público somente será considerado como de efetivo exercício caso não ocorra posterior sentença condenatória. Trata-se de previsão que se encontra no campo de discricionariedade da Administração, uma vez que não existe imposição constitucional relativa à forma de contagem fictícia do tempo de serviço relativo a períodos em que o servidor se encontre afastado.

2. A previsão, ademais, não ofende os princípios da presunção de inocência, eis que prevê a contagem futura do tempo de afastamento caso não haja sentença condenatória superveniente, ou da impessoalidade, legalidade e isonomia, na medida em que, ainda que o servidor afastado, em razão da presunção de inocência, não possa ser considerado culpado até o trânsito em julgado, sua situação, em razão do afastamento cautelar, não é a mesma daqueles que efetivamente prestaram o serviço público.

3. Dentro desse contexto, extrai-se da norma destacada que deve ser computado como tempo de serviço público apenas aquele efetivamente prestado ao Estado do Espírito Santo (Art. 165 da LC 46/94), sendo considerado como tal, dentre outros, o afastamento preventivo se o servidor for inocentado ao final, entendido como o trânsito em julgado de julgamento que o declarou inocente. Decerto, no caso concreto, mesmo a revogação da liminar de afastamento cautelar não tem o condão de restabelecer a situação anterior, pois a sua função principal não é o “congelamento de tempo de serviço”, dito em tese, como sustenta o autor, mas seu efetivo afastamento do cargo, o que atrai as consequências correlatas. Isto é, não é que o servidor compareceu ao posto de trabalho e foi punido com o congelamento do tempo de serviço, o que seria inadmissível, mas sim que ele foi de fato afastado do serviço e por isso não teve computado o período de tal afastamento. A questão poderá ser remediada somente após o trânsito em julgado de eventual decisão que afastar sua condenação, por expressa previsão legal.

4. Não é porque o embargante discorda da tese adotada no julgado, que isto atrai, para o presente, qualquer dos vícios do Art. 1.022 do CPC, pois, como visto, o acórdão foi claro ao delinear os motivos pelos quais o tempo de serviço, no caso, deve ser contado apenas após o trânsito em julgado.

5. Para o STJ, “Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não merecem ser acolhidos os embargos de declaração que revelam o mero inconformismo da parte com as conclusões do julgado”. (EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1198671/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020)

6. Na sequência o embargante prequestiona o inciso III, do Art. e incisos LVI e LVIII, do Art. , todos da CF, todavia, diante da fundamentação adotada no “decisum”, esta Câmara não observa violação aos dispositivos citados.

7. Recurso conhecido e desprovido.

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL NA AÇÃO ORDINÁRIA – AFASTAMENTO CAUTELAR DE SERVIDOR – CONTAGEM COMO TEMPO DE SERVIÇO – LEGALIDADE DA PREVISÃO ESTADUAL – VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC NÃO IDENTIFICADOS. TENTATIVA DE PREQUESTIONAR O INCISO III, DO ART. E INCISOS LVI E LVIII, DO ART. , TODOS DA CF RECURSO DESPROVIDO. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO RECONHECIDO, MULTA ARBITRADA.

1. A Lei Complementar Estadual n. 46/94 prevê, em seu artigo 166, XIV, que o período de afastamento cautelar do servidor público somente será considerado como de efetivo exercício caso não ocorra posterior sentença condenatória. Trata-se de previsão que se encontra no campo de discricionariedade da Administração, uma vez que não existe imposição constitucional relativa à forma de contagem fictícia do tempo de serviço relativo a períodos em que o servidor se encontre afastado.

2. A previsão, ademais, não ofende os princípios da presunção de inocência, eis que prevê a contagem futura do tempo de afastamento caso não haja sentença condenatória superveniente, ou da impessoalidade, legalidade e isonomia, na medida em que, ainda que o servidor afastado, em razão da presunção de inocência, não possa ser considerado culpado até o trânsito em julgado, sua situação, em razão do afastamento cautelar, não é a mesma daqueles que efetivamente prestaram o serviço público.

3. Dentro desse contexto, extrai-se da norma destacada que deve ser computado como tempo de serviço público apenas aquele efetivamente prestado ao Estado do Espírito Santo (Art. 165 da LC 46/94), sendo considerado como tal, dentre outros, o afastamento preventivo se o servidor for inocentado ao final, entendido como o trânsito em julgado de julgamento que o declarou inocente. Decerto, no caso concreto, mesmo a revogação da liminar de afastamento cautelar não tem o condão de restabelecer a situação anterior, pois a sua função principal não é o “congelamento de tempo de serviço”, dito em tese, como sustenta o autor, mas seu efetivo afastamento do cargo, o que atrai as consequências correlatas. Isto é, não é que o servidor compareceu ao posto de trabalho e foi punido com o congelamento do tempo de serviço, o que seria inadmissível, mas sim que ele foi de fato afastado do serviço e por isso não teve computado o período de tal afastamento. A questão poderá ser remediada somente após o trânsito em julgado de eventual decisão que afastar sua condenação, por expressa previsão legal.

4. Como já assentado nos embargos anteriores, não é porque o embargante discorda da tese adotada no julgado, que isto atrai, para o presente, qualquer dos vícios do Art. 1.022 do CPC, pois, como visto, o acórdão foi claro ao delinear os motivos pelos quais o tempo de serviço, no caso, deve ser contado apenas após o trânsito em julgado.

5. Para o STJ, “Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não merecem ser acolhidos os embargos de declaração que revelam o mero inconformismo da parte com as conclusões do julgado”. (EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1198671/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020)

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Em razão do manifesto caráter protelatório do presente recurso, na forma ditada pelo Art. 1.026, § 2º do CPC, multa arbitrada em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, que, no caso, é R$1.000,00 (um mil reais).

De início, sustenta o recorrente violação ao inciso II do 1.022 do CPC, porquanto o acórdão questionado fora omisso em relação aos pedidos atinentes a progressões e promoções funcionais, ambos sobrestados administrativamente em razão do afastamento cautelar das funções por força de decisão judicial (fl. 1.044).

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que inexiste omissão a ser sanada quando o decisum questionado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes (AgInt no AREsp 1669814/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 28.8.2020).

Nesse horizonte, extrai-se do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do apelo a devida análise da sobredita questão, a justificar a conclusão sufragada pela Segunda Câmara Cível, como se vê do fragmento a seguir:

“Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto por SATURNINO MANOEL FAUSTINO DOS SANTOS, em desfavor da sentença de fls. 965 e ss, a qual julgou improcedente a pretensão do ora recorrente.

Narra o apelante que foi afastado de suas atividades em virtude de liminar proferida no processo n. 05727-88.2008.8.08.0024, a qual suspendeu o exercício de suas funções sem prejuízo de sua remuneração.

Consigna que, a partir de seu afastamento, seu tempo de serviço parou de ser computado para todos os efeitos.

Informa que, questionada, a Administração respondeu que somente analisaria seus requerimentos administrativos formulados anos antes do afastamento, bem como apenas computaria o tempo de afastamento para efeitos funcionais após o trânsito em julgado de decisão judicial que reconhecesse sua inocência.

Consigna que foi afastado em 24/04/2008; a sentença de improcedência da demanda foi prolatada em 25/09/2015 e que, por força da remessa, a demanda em questão foi encaminhada para esta Corte de Justiça em 2018.

O apelante consigna que questionou que, nos termos do art. 166, XIV, da LC 46/94, que não poderia permanecer, ad eternum, impossibilitado de seguir sua carreira enquanto o processo judicial não chegasse a seu termo.

Registra que o comando sentencial atacado entendeu que o inciso XIV do art. 166 da LC 46/94 determina que o período somente seja computado após o trânsito em julgado da sentença absolutória.

Ressalta que os pedidos representados pelas letras d e seguintes da exordial tratam de requerimentos lastreados em situações anteriores ao afastamento, não tendo ligação com a contagem de tempo de serviço pós afastamento do apelante e foram suspensos pela Administração.

Entende que citados requerimentos devem ser analisados.

Expõe que apesar de ter ingressado com processo administrativo, restou excluído do acréscimo de quatro letras, realizado pelo Ato n. 2.140 de 2004.

Relata que teria sido beneficiado pelo Ato n. 1.140/98, que teria preenchido os requisitos do Ato n. 2.140/2004 e, por isso, entrou com requerimento para fins de progressão funcional, a qual foi indeferida.

Informa que seu último enquadramento em ficha funcional foi aplicado pela Administração no ano de 2009.

Em relação ao tempo de serviço, explica que seu afastamento ocorreu em 2008 e o processo onde o afastamento em questão foi determinado tramita há mais de onze anos. Conclui que nos termos do art. 166, XVI, da LC 46/94, não pode continuar ad eternum impossibilitado de seguir na carreira enquanto não for encerrado o processo que gerou seu afastamento de suas funções regulares.

Cita jurisprudência que entende corroborar sua tese.

Diante do exposto, pugna para que este recurso seja conhecido e provido para: a) nas diferenças remuneratórias referentes a progressão funcional de que trata o art. 1º do Ato n. 2.140/2004, com efeitos financeiros a partir de 16/04/2003, sejam incluídos reflexos sobre a gratificação de tempo de serviço, gratificação de assiduidade, gratificação de incentivo, abono de férias, abono de permanência, décimo terceiro; b) nas diferenças remuneratórias referentes a promoção de que trata a do art. 14-A da LC 708/2013 e seus reflexos sobre gratificação de tempo de serviço, gratificação de assiduidade, gratificação de incentivo, abono de férias, abono de permanência e décimo terceiro; c) nos abonos de férias a partir de 2008; d) nas diferenças remuneratórias relativas ao aumento de 15% no adicional de termo de serviço a partir de agosto de 2008 e seus reflexos sobre abono de férias e décimo terceiro salário; e) que o assento funcional do apelado seja retificado com os direitos reconhecidos nesta ação. Em sede de resposta, o Estado pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente apelo, pois defende ter agido dentro da legalidade.

Pois bem.

Como bem assentado pelo Magistrado Singular, quando do julgamento que anulou a primeira sentença proferida nestes autos (fls. 934 e 934/v), este Egrégio TJES determinou que “deverá ocorrer nos limites subjetivos propostos, ou seja, no tocante ao reconhecimento do tempo durante o qual vigeu a liminar para fins de progressão na carreira e deferimento de pagamento de verbas relativas no período em que o autor estava em atividade, cuja responsabilidade é do Estado do Espírito Santo”, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE CÔMPUTO DE PERÍODO EM QUE O AUTOR FOI AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES POR FORÇA DE DECISÃO PRECÁRIA COMO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE PROGRESSÃO NA CARREIRA, PAGAMENTO DE VERBAS E REFLEXOS REMUNERATÓRIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO VERIFICADA, NO QUE TOCA AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ESTAVA EM ATIVIDADE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na demanda em apreço, o autor, aposentado em julho de 2014, formulou pedido no sentido de que fosse reconhecido o período em que foi afastado de suas atividades por força de liminar em outro processo (entre 28/04/2008 e 17/03/2010), como efetivo tempo de serviço, a fim de que implique no pagamento de verbas devidas relativas àquele período, bem como no cômputo de progressões e nos reflexos remuneratórios. 2. Desta forma, por óbvio, o reconhecimento do vínculo pretendido com a ação em apreço não poderia ser feito pelo IPAJM, porquanto, a esta autarquia estadual caberia somente adequar a aposentadoria da parte, após o reconhecimento pelo Poder Público Estadual do tempo de serviço prestado. 3. Além disto, ressalta-se que o pagamento das verbas que seriam devidas ao servidor enquanto ainda estava em atividade, caso procedente o pedido, deverão ser imputadas ao Estado, e não ao IPAJM, a quem incumbe apenas tratar dos reflexos remuneratórios decorrentes de eventual procedência da ação na aposentadoria do autor. 4. Portanto, nos termos em que a lide foi proposta, o apelado possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que, cabe a ele o reconhecimento do tempo de serviço, durante o lapso temporal em que o recorrido foi afastado de suas funções por força de decisão precária, e sua averbação, para fins de pagamento de verbas remuneratórias e de progressão na carreira, relativas exclusivamente ao período de atividade. 5. É de se esclarecer que, como não houve a inserção do IPAJM no polo passivo da demanda, a apreciação da lide deverá ocorrer nos limites subjetivos propostos, ou seja, no tocante ao reconhecimento do tempo durante o qual vigeu a liminar para fins de progressão na carreira e deferimento de pagamento de verbas relativas no período em que o autor estava em atividade, cuja responsabilidade é do Estado do Espírito Santo. 6. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas, ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram esse julgado, à unanimidade de votos, CONHECER da apelação, DANDO-LHE PROVIMENTO , para reformar a sentença objurgada e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que se dê regular seguimento ao feito, nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória ES, 21de novembro de 2017. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 035140425295, Relator Subst: DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017)

Feita a observação supra, tem-se que, o tempo de serviço dos servidores públicos estaduais está previsto nos arts. 165 e ss., da LC 46/94, estando nos dispositivos antes referidos estabelecida a forma de cálculo da rubrica em questão, da seguinte forma: Art. 165. É computado para todos os efeitos o tempo de serviço público efetivamente prestado ao Estado do Espírito Santo, desde que remunerado.

Art. 166. São considerados como de efetivo exercício, salvo nos casos expressamente definidos em norma específica, os afastamentos e as ausências ao serviço em virtude de: […] XIV - afastamento preventivo, se inocentado a final;

Como bem destacado pelo MM. Juiz, “Dentro desse contexto, extrai-se da norma destacada que deve ser computado como tempo de serviço público apenas aquele efetivamente prestado ao Estado do Espírito Santo (art. 165 da LC 46/94), sendo considerado como tal, dentre outros, o afastamento preventivo se o servidor for inocentado ao final, entendido como o trânsito em julgado de julgamento que o declarou inocente. Decerto, no caso concreto, mesmo a revogação da liminar de afastamento cautelar não tem o condão de restabelecer a situação anterior, pois a sua função principal não é o “congelamento de tempo de serviço”, dito em tese, como sustenta o autor, mas seu efetivo afastamento do cargo, o que atrai as consequências correlatas. Isto é, não é que o servidor compareceu ao posto de trabalho e foi punido com o congelamento do tempo de serviço, o que seria inadmissível, mas sim que ele foi de fato afastado do serviço e por isso não teve computado o período de tal afastamento. A questão poderá ser remediada somente após o trânsito em julgado de eventual decisão que afastar sua condenação, por expressa previsão legal”. Referido entendimento é, inclusive, aplicado pela Jurisprudência desta Corte, da seguinte forma: (...)

Não há que se falar em omissão da sentença em relação a qualquer dos itens descritos na exordial pois TODOS eles têm relação com o tempo de serviço e estando o cálculo de tal item suspenso por força do afastamento do apelante, determinação em ação própria, não há meios, por hora, notadamente até que eventual inocência transite em julgado, do pagamento de tais verbas ser implementado de pronto. [...]

O Estado, após o trânsito em julgado da demanda que determinou o afastamento do servidor, caso o provimento desta última seja positivo para o apelante, realizará os cálculos pertinentes afetos ao tempo de serviço, não havendo qualquer vício em tal procedimento. Sem mais delongas, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO.” (fls. 1.006/1.009)

Evidente, portanto, o mero inconformismo do recorrente, o que impõe juízo negativo de admissibilidade recursal, conforme orienta a jurisprudência pacífica do STJ:

PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, j. 6.5.2020, DJe 14.5.2020).

Da mesma forma, com relação à aventada ofensa ao parágrafo único do artigo 20 da Lei nº 8.429/92

, exsurge igualmente inadmissível o apelo nobre, pois referido dispositivo, a despeito da oposição de aclaratórios, não fora objeto de enfrentamento pelo órgão julgador, a revelar a ausência do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ e das Súmulas 282 e 356 do STF, essas últimas aplicadas por analogia.

Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DE DÍVIDA. PRESCRIÇÃO DE CDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 202 E 203 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Na origem, trata-se de embargos à execução em face da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, objetivando extinção de créditos fiscais, sob a alegação de prescrição da CDA 16377-54, bem como nulidade da dívida inscrita na CDA 15676-08. Por sentença, julgaram-se improcedentes os pedidos. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, o recurso especial foi parcialmente conhecido e improvido. II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese. III - Quanto à matéria constante nos arts. 202 e 203 do CTN, verifica-se que o Tribunal "a quo", em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide o enunciado n. 211 da Súmula do STJ, segundo o qual é: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. IV - Ademais, infirmar as conclusões do acórdão recorrido acerca da validade ou não das CDA?s exigiria o reexame de elementos fático-probatórios do processo, providência esta que se encontra vedada no âmbito estreito do recurso especial nos termos da Súmula n. 7/STJ. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1733985/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., j. 19.10.2021, DJe 25.10.2021).

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. [...]. COMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL E DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. [...] DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ. 2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. […] 9. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1863024/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 29.6.2020, DJe 1.7.2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

13- Recurso Especial Nº 0017527-35.2016.8.08.0024

VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO

RECTE GENIVALDO ORESTES DA SILVA

Advogado (a) FLAVIA AQUINO DOS SANTOS 8887 - ES

RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS

Advogado (a) DIANNY SILVEIRA GOMES BARBOSA 009412 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Genivaldo Orestes da Silva (fls. 250/263), ver reformado o acórdão de fl. 244, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo interno.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao artigo 479 do CPC, aos artigos 11, 18, 20, 21, 21-A e ao § 2º do art. 86 da Lei 8.213/91, aos artigos 104 e 337 do Decreto 3.048/09, além de dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões à fl. 268.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, incumbe ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE OU DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. AUTOR APTO PARA O TRABALHO. BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO. 1) Comprovada a atual capacidade laborativa do autor, não havendo sequer diminuição da sua capacidade de trabalho, estando o segurado apto para reassumir o labor, é descabida a concessão de auxílio-acidente ou qualquer outro benefício de natureza acidentária. 2) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024160158606, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

Segundo aduzido, “o Recorrente possui direito à percepção do auxílio-acidente, haja vista que preenche as condições previstas no artigo 86, § 2º c/c artigo 18, § 1º, ambos da Lei nº 8.213/91 […]” (fl. 254).

À evidência, a reforma do acórdão objurgado requer revolvimento do acervo fático-probatório, notadamente do laudo pericial médico, providência incabível na via estreita do recurso especial, por força da Súmula 7 do STJ, cuja incidência também recai na hipótese de manejo do apelo nobre com fulcro na alínea c do permissivo constitucional.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTÊNCIAL. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE. PREJUÍZO. 1. Não há violação Do princípio da efetividade quando o Tribunal a quo aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, contudo em sentido contrário à pretensão recursal. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, pautado no conjunto probatório dos autos, considerou indevida a concessão de benefício assistencial, tendo em vista a falta de comprovação da incapacidade, cuja inversão do julgado demandaria o reexame de prova, inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. A análise do dissídio jurisprudencial resta prejudicada quando não é possível o conhecimento do recurso diante do óbice processual referido. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1512053/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2021, DJe 14/09/2021).

Por fim, ainda no que concerne ao suscitado dissídio jurisprudencial, o recorrente não indica adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigido expressamente pelo § 1º do art. 1.029 do CPC e § 1º do art. 255 do RISTJ.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

14- Recurso Especial Nº 0017956-95.2014.8.08.0048

SERRA - 5ª VARA CÍVEL

RECTE TEMPER GLASS INDUSTRIA E COMERCIO DE VIDROS LTDA

Advogado (a) ANA PAULA CARVALHO PIRES 21476 - ES

Advogado (a) KAMYLO COSTA LOUREIRO 12873 - ES

RECDO BELLAVIDROS COMERCIO E SERVICOS LTDA ME

Advogado (a) MARCIO AGUIAR DA SILVA 18115 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Temper Glass Indústria e Comércio de Vidros Ltda (fls. 379/385), ver reformado o acórdão de fl. 358, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Preliminarmente, pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita.

Vislumbra-se, no entanto, que a recorrente não logrou demonstrar o estado de hipossuficiência.

Conforme a jurisprudência pacífica do STJ,“a concessão do benefício de gratuidade da justiça a pessoa jurídica somente é possível quando comprovada a precariedade de sua situação financeira, inexistindo, em seu favor, presunção de insuficiência de recursos (CPC/2015, art. 99, § 3º)” (AgInt no AREsp 1574750/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 01/07/2020).

Nesse contexto e, considerando as diretrizes traçadas pelo § 2º do artigo 99 do CPC/15, intime-se para, no prazo de 05 (cinco) dias, comprovar a impossibilidade de efetuar o preparo recursal, sob pena de indeferimento.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

15- Recurso Especial Nº 0021500-66.2014.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL

RECTE EZEQUIAS LINO MUNIZ

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECTE JEOVA CARDOZO DA SILVA

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

Advogado (a) RODRIGO MORAIS ADDUM 16372 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Ezequias Lino Muniz e outro (fls. 652/699), ver reformado o acórdão de fls. 599/601, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo para anular a sentença e, no exame do mérito, julgar improcedente a pretensão autoral.

Irresignados, aduzem violação aos artigos 68 e 17 da Lei Complementar nº 109/91, ao inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal, aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil e ao § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, sob os seguintes fundamentos: (i) direito adquirido ao reajuste dos benefícios em paridade com os concedidos aos funcionários em atividade, bem como as normas regulamentares vigentes no momento da adesão ao plano de benefícios da recorrida; (ii) exorbitância dos honorários advocatícios fixados e (iii) dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 701/708.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL SENTENÇA EXTRA PETITA NULIDADE CAUSA MADURA JULGAMENTO - DIFERENÇAS DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PETROS ART. 41, DO REGULAMENTO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO DE CARGOS DE 2007 PARIDADE ENTRE ATIVOS E INATIVOS INEXISTENTE RECURSO DESPROVIDO. 1. A sentença deve observar a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, pena de nulidade por julgamento extra petita, consoante disposição dos arts. 141 e 492, do Código de Processo Civil, que consagram o princípio da congruência. 2. O art. 41, do Regulamento do Plano de Benefícios de Previdência Complementar contratado, estabelece apenas que o reajuste dos inativos ocorrerá nas mesmas épocas dos reajustes salariais da patrocinadora (PETROBRÁS), não garantindo, contudo, a adoção dos mesmos índices. Precedentes. 3. Quanto ao valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, é cediço que o art. 85, § 2º e incisos, do Código de Processo Civil, dispõe que serão fixados (os honorários advocatícios) entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, observando-se, ainda, (i) o grau de zelo do profissional, (ii) o lugar da prestação do serviço, (iii) a natureza e a importância da causa e, por fim, (iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140198631, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fls. 642/643).

De início, registre-se não ser possível o conhecimento do recurso quanto ao alegado malferimento ao inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Aliás, inviável também resulta a recepção do apelo nobre quanto ao § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, pois, conquanto esteja este órgão sobrestando recursos especiais que tenham por objeto tal matéria, por força da afetação à sistemática da repetitividade recursal do REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP (Tema 1.076), ainda pendentes de julgamento no STJ, no presente caso dito dispositivo não fora objeto de análise pela decisão vergastada, nem tampouco foram opostos embargos de declaração a respeito.

Não houve, portanto, o indispensável debate prévio, condição sem a qual resta obstaculizada a via de acesso ao apelo excepcional.

Inafastável, assim, a incidência da Súmula 211 do STJ e das súmulas 282 e 356 do STF, as últimas aplicadas por analogia.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019).

Da mesma forma, não houve enfrentamento pelo órgão julgador acerca do suposto direito adquirido em face das normas regulamentares vigentes no momento da adesão ao plano de benefícios da recorrida.

Nesse contexto, a prefalada Súmula 211 do STJ obsta a admissão do presente recurso especial também nesse aspecto.

Vencidos esses pontos, tem-se que, em relação ao repasse aos inativos do percentual de reajuste salarial concedido aos empregados em atividade, o acórdão objurgado decidira a controvérsia em consonância com o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.425.326/RS (Tema 736), in verbis:

[…] 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados - inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente -, é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da Lei Complementar n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares; b) Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios de previdência privada, pois a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo. [...](REsp 1425326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 01/08/2014)

Do exposto, no que pertine à alegação de direito adquirido ao reajuste dos benefícios em paridade com os concedidos aos funcionários em atividade, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso, ao passo em que, em relação às demais irresignações, por força do inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

16- Recurso Especial Nº 0000537-68.2012.8.08.0004 (004120005378)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE UBERALDO NUNES NEVES

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A- PETROBRAS

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Uberaldo Nunes Neves (fls. 1.105/1.120), ver reformado o acórdão de fl. 1.102, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 14 e inciso VII do artigo da Lei nº 6.938/81 e, ainda, aos artigos 927, 402 e 186 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 1.124/1.136.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E AMBIENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIDO - MÉRITO - IMPLANTAÇÃO DE GASODUTO PELA PETROBRÁS - DANO AMBIENTAL - REFLEXOS PATRIMONIAS E EXTRAPATRIMONIAIS À PARTE AUTORA QUE EXERCIA ATIVIDADE DE PESCA - NÃO VERIFICADOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravo retido foi interposto contra decisão saneadora publicada sob a égide do CPC/73, o que evidencia a admissibilidade deste recurso. Porém, não houve a reiteração do agravo retido em sede de apelação, fato que impõe o reconhecimento da desistência tácita do recurso pela não observância da regra do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. Recurso de agravo retido não conhecido. 2. Mérito - A causa de pedir ampara-se no fato de que a suplicada, no desempenho de suas atividades, em especial a instalação de gasoduto no litoral capixaba, agrediu o meio ambiente, o que, de forma indireta, atingiu o patrimônio moral e material da parte requerente que realizava atividade pesqueira na região. 3. Acerca do dano ambiental, em virtude da natural alteração no meio ambiente em razão do desenvolvimento dos setores da indústria e do comércio, só merecem repressão aquelas que refogem do limite do tolerável. Em regra, a tolerabilidade exclui a ilicitude e não surge, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental. 4. Neste caso, as provas colacionadas aos autos demonstram a ausência de dano ambiental. 5. O RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais e não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano. 6. Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental, uma vez as provas permitem verificar que a sua atividade estava regularmente autorizada e licenciada e que não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora. Há relatório elaborado em conjunto com o órgão ambiental que aponta a ausência de influência direta do gasoduto nas oscilações de produção pesqueira. 7. A parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120005378, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/07/2021, Data da Publicação no Diário: 29/07/2021).

Segundo o recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.115).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado (fls. 1.106/1.108):

“Analisando as provas coligidas aos autos, observo que a parte autora, ao ingressar com a lide, trouxe como prova um Relatório de Impacto Ambiental – Rima, que aduz demonstrar que os danos à atividade pesqueira decorrente da instalação do Gasoduto Sul Norte Capixaba:

Pelo fato de se instalar uma série de equipamentos e tubulações no fundo do mar, a suspensão das partículas e o soterramento de alguns bichos gerarão uma interferência na comunidade de organismos que vivem no fundo do mar (comunidade bentônica). Os peixes e demais organismos marinhos também poderão sofrer essa interferência, que será investigada e demonstrada pelo Projeto de Monitoramento Ambiental, tanto durante as fases de implementação e operação, quanto após a desativação do gasoduto. Esse projeto também tem o papel de avaliar o impacto de variação da biodiversidade e atração de peixes, pois ocorrerá incrustação de muitos organismos nas estruturas submersas.

Sucede, contudo, que o referido RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais.

Em outras palavras, o RIMA que propiciou o conhecimento dos possíveis impactos pela recorrida, não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano ambiental.

Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental.

Isto porque, colacionou aos autos todos os documentos relativos aos estudos, licenças e execução do empreendimento aludido na exordial, que demonstram a regularidade de sua atuação e a ausência de dano ambiental. […].

Destarte, os elementos colacionados ao processo, permitem uma conclusão no sentido de que a atividade realizada pela recorrida estava regularmente autorizada e licenciada e não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora.

Observo que não obstante a parte apelante sustente que havia a necessidade de produção de prova pericial no caso em análise, a recorrida trouxe aos autos documentos produzidos em conjunto com órgãos ambientais que considerou suficientes para satisfazer seu ônus processual e que efetivamente cumpriram com esse desiderato.

Por outro lado, colacionadas aos autos tais provas, a parte autora não as contrapôs, sendo imperioso salientar que a inversão do ônus da prova não dá a parte o direito de manter-se inerte.

Relativamente a prova testemunhal, observo que das duas testemunhas arroladas pela parte autora, apenas uma delas foi ouvida na condição de testemunha. O Sr. Adilson Ramos Neves era parente de pescadores que moveram ação idêntica a que hora se aprecia, o que permite antever a confluência de seus interesses com a parte demandante.

O depoimento isolado da Sra. Josilene Cavalcante Corrêa, dissociado de outros elementos probatórios não se afigura como suficiente para se contrapor as provas documentais e ao depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

Em arremate, noto que embora a parte recorrente tenha afirmado a suspeição da referida testemunha, trazida pela recorrida, não houve contradita dessa em momento oportuno, destacando-se que trata-se de profissional estudioso sobre o assunto que salientou que: “hipoteticamente, já que não sabe dos fatos concretos tratados nos autos, nunca o profissional se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade por mortandade animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal”, corroborando, assim, as demais provas dos autos.

Postas estas considerações, entendo que a parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais.”

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pelo órgão fracionário, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico do recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

17- Recurso Especial Nº 0002105-56.2011.8.08.0004 (004110021054)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE ELIAS RIBEIRO SOARES

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Elias Ribeiro Soares (fls. 1.127/1.142), ver reformado o acórdão de fl. 1.119, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 14 e inciso VII do artigo da Lei nº 6.938/81 e, ainda, aos artigos 927, 402 e 186 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 1.147/1.159.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E AMBIENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIDO - MÉRITO - IMPLANTAÇÃO DE GASODUTO PELA PETROBRÁS - DANO AMBIENTAL - REFLEXOS PATRIMONIAS E EXTRAPATRIMONIAIS À PARTE AUTORA QUE EXERCIA ATIVIDADE DE PESCA - NÃO VERIFICADOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravo retido foi interposto contra decisão saneadora publicada sob a égide do CPC/73, o que evidencia a admissibilidade deste recurso. Porém, não houve a reiteração do agravo retido em sede de apelação, fato que impõe o reconhecimento da desistência tácita do recurso pela não observância da regra do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. Recurso de agravo retido não conhecido. 2. Mérito - A causa de pedir ampara-se no fato de que a suplicada, no desempenho de suas atividades, em especial a instalação de gasoduto no litoral capixaba, agrediu o meio ambiente, o que, de forma indireta, atingiu o patrimônio moral e material da parte requerente que realizava atividade pesqueira na região. 3. Acerca do dano ambiental, em virtude da natural alteração no meio ambiente em razão do desenvolvimento dos setores da indústria e do comércio, só merecem repressão aquelas que refogem do limite do tolerável. Em regra, a tolerabilidade exclui a ilicitude e não surge, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental. 4. Neste caso, as provas colacionadas aos autos demonstram a ausência de dano ambiental. 5. O RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais e não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano. 6. Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental, uma vez as provas permitem verificar que a sua atividade estava regularmente autorizada e licenciada e que não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora. Há relatório elaborado em conjunto com o órgão ambiental que aponta a ausência de influência direta do gasoduto nas oscilações de produção pesqueira. 7. A parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004110021054, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 04/08/2021).

Segundo o recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.137).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado (fls. 1.123/1.125):

“Analisando as provas coligidas aos autos, observo que a parte autora, ao ingressar com a lide, trouxe como prova um Relatório de Impacto Ambiental – Rima, que aduz demonstrar que os danos à atividade pesqueira decorrente da instalação do Gasoduto Sul Norte Capixaba:

Pelo fato de se instalar uma série de equipamentos e tubulações no fundo do mar, a suspensão das partículas e o soterramento de alguns bichos gerarão uma interferência na comunidade de organismos que vivem no fundo do mar (comunidade bentônica). Os peixes e demais organismos marinhos também poderão sofrer essa interferência, que será investigada e demonstrada pelo Projeto de Monitoramento Ambiental, tanto durante as fases de implementação e operação, quanto após a desativação do gasoduto. Esse projeto também tem o papel de avaliar o impacto de variação da biodiversidade e atração de peixes, pois ocorrerá incrustação de muitos organismos nas estruturas submersas.

Sucede, contudo, que o referido RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais.

Em outras palavras, o RIMA que propiciou o conhecimento dos possíveis impactos pela recorrida, não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano ambiental.

Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental.

Isto porque, colacionou aos autos todos os documentos relativos aos estudos, licenças e execução do empreendimento aludido na exordial, que demonstram a regularidade de sua atuação e a ausência de dano ambiental. […].

Destarte, os elementos colacionados ao processo, permitem uma conclusão no sentido de que a atividade realizada pela recorrida estava regularmente autorizada e licenciada e não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora.

Observo que não obstante a parte apelante sustente que havia a necessidade de produção de prova pericial no caso em análise, a recorrida trouxe aos autos documentos produzidos em conjunto com órgãos ambientais que considerou suficientes para satisfazer seu ônus processual e que efetivamente cumpriram com esse desiderato.

Por outro lado, colacionadas aos autos tais provas, a parte autora não as contrapôs, sendo imperioso salientar que a inversão do ônus da prova não dá a parte o direito de manter-se inerte.

Relativamente a prova testemunhal, observo que das duas testemunhas arroladas pela parte autora, apenas uma delas foi ouvida na condição de testemunha. O Sr. Adilson Ramos Neves era parente de pescadores que moveram ação idêntica a que hora se aprecia, o que permite antever a confluência de seus interesses com a parte demandante.

O depoimento isolado da Sra. Josilene Cavalcante Corrêa, dissociado de outros elementos probatórios não se afigura como suficiente para se contrapor as provas documentais e ao depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

Em arremate, noto que embora a parte recorrente tenha afirmado a suspeição da referida testemunha, trazida pela recorrida, não houve contradita dessa em momento oportuno, destacando-se que trata-se de profissional estudioso sobre o assunto que salientou que: “hipoteticamente, já que não sabe dos fatos concretos tratados nos autos, nunca o profissional se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade por mortandade animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal”, corroborando, assim, as demais provas dos autos.

Postas estas considerações, entendo que a parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais.“

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pelo órgão fracionário, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico do recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

18- Recurso Especial Nº 0005440-92.2017.8.08.0030

LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

RECTE RESIDENCIAL JARDIM DOS LAGOS SPE S/A - TERRAS ALPHAVILLE

Advogado (a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO 8737 - ES

Advogado (a) EDUARDO CHALFIN 10792 - ES

RECDO YURI ALMEIDA SERODIO

Advogado (a) HELDER LUIS GIURIATTO 15986 - ES

Advogado (a) HELIO JOSE BIANCARDI OLIVEIRA 16172 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Residencial Jardim dos Lagos SPE S/A e outra (fls. 512/519), ver reformado o acórdão de fls. 492/493, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignados, aduzem violação aos artigos 884, 463 e 422 do Código Civil, sob os fundamentos seguintes: (i) inobservância de cláusulas contratuais permitindo a retenção de 20% (vinte por cento) do valor adimplido pelo recorrido e a restituição do restante de forma parcelada; (ii) divergência jurisprudencial.

Sem contrarrazões (fl. 569).

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR - RETENÇÃO DE 10% A 25% DAS PARCELAS PAGAS - PAGAMENTO IMEDIATO - JUROS DE MORA A INCIDIR DO TRÂNSITO EM JULGADO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual é possível a rescisão de contratos de promessa de compra e venda dotados de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade em que incidente o Código de Defesa do Consumidor (AgInt no REsp 1862927/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou precedente segundo o qual a rescisão do contrato por culpa do promitente comprador, como na hipótese em apreço, impõe a restituição dos valores pela construtora/incorporadora de forma imediata e parcial (enunciado nº 543 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça), com incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. 3. O entendimento da Corte Superior se firmou, ainda, no sentido de que “é possível a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga (...). (AgInt no AREsp 1263262/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 13/03/2019), sendo que a decisão acerca de qual percentual aplicável deve ser aferida no caso concreto a fim de evitar injustiças e enriquecimento ilícito por qualquer das partes (TJES, Classe: Apelação, 035150106827, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 11/10/2019), justamente porque é necessário avaliar quais as despesas da vendedora devem ser indenizadas pela retenção. 4. Caso concreto em que a apelante poderá reter o percentual de 10% (dez por cento) dos valores independentemente de comprovação e, caso comprove as despesas, poderá estender a retenção ao valor das despesas que alcancem até 25% (vinte e cinco por cento). 5. Quanto aos juros de mora, “nos casos de devolução de valores decorrentes de resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, (...) devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão” (AgInt no AREsp 1300374/SP, RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018). 6. A multa diária para o fim de descumprimento da obrigação de fazer determinada na decisão antecipatória de tutela, qual seja, de suspender a negativação do nome do ora apelado em qualquer cadastro de proteção ao crédito, bem como de efetuar quaisquer cobranças relativas ao negócio jurídico em testilha, foi fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o valor máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, além de se mostrar necessária, a fim de evitar maiores prejuízos às próprias partes litigantes, seu valor não foge aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030170050170, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 508).

Ao que se depreende, o órgão fracionário adotara conclusão harmonizada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO UNILATERAL. COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 e 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O recurso especial que indica violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, mas traz somente alegação genérica de negativa de prestação jurisdicional é deficiente em sua fundamentação, o que atrai o óbice da Súmula nº 284/STF, aplicada por analogia. 3. Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 4. No caso, rever a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao percentual de retenção, fixado com base nas peculiaridades dos autos, demandaria o reexame de provas e do contrato estabelecido entre as partes, providência que atrai os óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Nos termos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1579612/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 18/08/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS ESTIPULADA NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE O MONTANTE PAGO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. CADA DESEMBOLSO. SÚMULA 83/STJ. INOBSERVÂNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE DO ART. 86 DO NOVO CPC. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 543/STJ, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a retenção pelo vendedor de 10% a 25% dos valores pagos. Nesse ponto, o aresto está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior ao firmar a nulidade da cláusula que previa a retenção de 20% de forma parcelada, fixando-a em 10%. Aplicação da Súmula 83/STJ. […].

(AgInt no REsp 1947665/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 06/10/2021).

Dessa maneira, aplica-se aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor também incide na hipótese de interposição do apelo nobre com fulcro na alínea a do permissivo constitucional.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

19- Recurso Especial Nº 0002177-47.2017.8.08.0064

IBATIBA - VARA ÚNICA

RECTE FABIANO SOUZA DA SILVA

Advogado (a) ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA 6639 - ES

Advogado (a) WAGNER JOSE MARANGUANHE 25888 - ES

RECDO JOSE TARCISIO DE FREITAS

Advogado (a) ANDERSON ALVES DE MELO 17201 - ES

Advogado (a) PRISCILA DE SOUZA ARAUJO FLORINDO 21742 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Fabiano Souza da Silva (fls. 276/283), ver reformado o acórdão de fls. 271/271vº, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos arts. 336 e 508 do CPC, bem como ao art. 31 da Lei 9.099/95.

Sem contrarrazões (fl. 286).

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do acórdão ementado nos seguintes termos:

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Distinguem-se as defesas de mérito diretas e indiretas (exemplificadas respectivamente, a partir do contexto destes autos, como hipóteses de negativa de existência de débito ou de prévia quitação), das matérias que conformam pretensão autônoma (como é o pedido de ressarcimento ora debatido). Útil, também, mencionar que, não obstante o procedimento dos juizados especiais cíveis - ambiente em que já litigaram as partes - admita a formulação de pedido de contraposto, que encerra requerimento dentro da própria contestação sem qualquer traço de inovação relativamente aos limites da lide já traçados na petição inicial, tal via estreita não comportaria os contornos do pleito apresentado no presente caderno processual pelo recorrido - dedutível seria em reconvenção, a qual não tem lugar nos procedimentos que observam a Lei nº 9.099/95, em razão do seu artigo 31. A partir daí vê-se não haver coisa julgada formada relativamente ao pleito de José Tarcísio de Freitas, sequer ser arguível preclusão consumativa em seu desfavor, pois veiculam estes autos sem qualquer óbice a judicialização do ressarcimento pretendido em face de Fabiano Souza da Silva. 2. O recorrente trabalhou na lavoura de café de propriedade do recorrido até antes da colheita de 2016, tendo a percepção dos ganhos cabíveis pertinentes às safras de 2016 e 2017, por sua vez, sido assegurados ao apelante pela via judicial, conforme ele mesmo informou, sendo tal panorama inconciliável com sua alegação de que não haveria responsabilidade por ter a relação jurídica se encerrado precocemente. 3. A teor da prova produzida, os custos havidos para que o café fosse colhido, apesar da ausência do recorrente, foram suportados pelo recorrido, o qual merece ser ressarcido para que o equilíbrio outrora preconizado pela relação contratual seja reestabelecido. 4. Não atentou o julgador primevo ao enunciado sumular nº 43 do STJ, cabendo promover de ofício a devida adequação, destacando que o evento danoso correspondente se deu a cada dispêndio cujo ressarcimento foi determinado. 5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença alterada de ofício quanto ao termo inicial da correção monetária incidente. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064170021386, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/01/2021, Data da Publicação no Diário: 18/06/2021)

Segundo o recorrente, “não há qualquer resquício de dúvidas de que a decisão de origem fere a coisa julgada e a eficácia preclusiva da mesma – artigos 336 e 508 do CPC –, [uma vez que] o recorrido deveria ter trazido a discussão posta nestes autos em via de defesa na ação anterior, que discutiu o mesmo fato e a mesma matéria, pois era passível, ainda que no Juizado Especial, a discussão de dedução, compensação ou mesmo ressarcimento pela via do pedido contraposto, [conforme] permitido pelo art. 31 da Lei nº 9.099/95.” (fls. 282/283)

Em que pese a irresignação, verifica-se que o recurso não deve ser admitido, porquanto afastar o entendimento esposado pelo aresto hostilizado, no sentido da não configuração de coisa julgada, demande o revolvimento de matéria de natureza fática, o que é vedado na presente via, conforme a Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. URV. REPOSIÇÃO DE PERDA SALARIAL. SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REVISÃO DOS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECLUSÃO DA ALEGAÇÃO DE LEGITIMIDADE PASSIVA DA AMAZONPREV. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. CARÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. SÚMULA N. 282/STF. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. Não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição nos acórdãos recorridos capazes de torná-los nulos. III. Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para avaliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. IV. O tribunal de origem decidiu pela preclusão da alegação de que a AmazonPrev deveria compor o polo passivo da demanda, sob o fundamento de que tal matéria deveria ter sido alegada na fase de cognição. A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal. V. A alegada inexistência de título formado em favor de uma das partes do polo ativo da demanda carece de prequestionamento. VI. Cumpre ao juiz, destinatário da prova, valorar sua necessidade, não havendo preclusão para o magistrado em questões probatórias. VII. Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII. Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IX. Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1861500/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 1ª T., j. 19.4.2021, DJe 23.4.2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE INSTALAÇÃO E DE FUNCIONAMENTO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITES OBJETIVOS DA LIDE RESPEITADOS. EXECUÇÃO FISCAL. REGULARIDADE DA CDA. COISA JULGADA. REEXAME DE PROVAS E PEÇAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. […] VI. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que "o cotejo de peças processuais não envolve qualquer análise jurídica, mas sim puramente fática, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 682.099/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25/10/2016). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.160.527/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2018; AgInt no REsp 1.506.498/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/08/2018. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1288278/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., j. 16.5.2019, DJe 23.5.2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

20- Recurso Especial Nº 0023543-39.2015.8.08.0024

VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL

RECTE RAUL GERALDO MENEZES OLIVEIRA

Advogado (a) ADEIR RODRIGUES VIANA 002603 - ES

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECTE NEUSA TELLES

Advogado (a) ADEIR RODRIGUES VIANA 002603 - ES

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

Advogado (a) RODRIGO MORAIS ADDUM 16372 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Raul Geraldo Menezes Oliveira e outra (fls. 688/726), ver reformado o acórdão de fls. 667/668, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação (i) ao caput e inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal; (ii) ao artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; (iii) ao Enunciado 288 do TST; (iv) ao artigo 17 e ao § 1º do artigo 68 da Lei Complementar 109/91; (v) aos artigos 421 a 423 do Código Civil; (v) ao § 8º do artigo 85 do CPC.

Contrarrazões às fls. 727/751.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Sodalício, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA (PETROS). PAGAMENTO DE DIFERENÇA DO BENEFÍCIO. SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. EXTENSÃO DA SISTEMÁTICA DE REMUNERAÇÃO MÍNIMA POR NÍVEL E REGIME INSTITUÍDO COM O PLANO DE CLASSIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO DE CARGOS. NÃO CONSTATADA INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 41 DO PLANO PETROS. REGIME DE PARIDADE. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não é possível aplicar a complementação de aposentadoria em razão do reenquadramento dos funcionários da ativa em decorrência da nova tabela salarial criada pelo PCAC 2007 e Remuneração Mínima por Nível e Regime. 2. Tanto o PCAC 2007, quanto o RMNR optaram por fixar níveis mínimos de remuneração, máxime de acordo com o cargo, regime de trabalho e localidade onde se desempenha a função. 3. Não há falar em reajustamento, sendo certo que houve uma reestruturação de cargos e salários, em respeito às particularidades de todos os empregados que estão na ativa. Neste particular, não há acréscimo no salário, ou mesmo majoração, nos proventos daqueles trabalhadores aposentados ou pensionistas. 4. Afastado o caráter de efetivo e irrestrito aumento salarial das alterações introduzidas pelo PCAC, não há que se falar em incidência do artigo 41 do regulamento da Petros, não vislumbrando afronta ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos contratos vigentes. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151530649, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020).

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 702).

Ao que se depreende, os recorrentes objetivam “a reforma quanto ao valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, para que sejam arbitrados com equidade de acordo com a norma do § 8º do artigo 85 do CPC”, alegando terem sido fixados “em montante extremamente elevado e desproporcional” (fls. 725/726).

A propósito, o Tribunal da Cidadania houve por bem afetar para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos a controvérsia relativa à “definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados” (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP – Tema 1.076).

Nesse contexto, embora a decisão de afetação não tenha determinado a suspensão dos processos em que discutida dita questão, os recursos especiais que versem a matéria devem ficar sobrestados na origem, na fase do exame de admissibilidade, por força do inciso III do artigo 1.030 do CPC.

Do exposto, determino o sobrestamento do feito até o julgamento pelo Tribunal da Cidadania da controvérsia objeto do Tema 1.076.

Após, os autos deverão ser remetidos a este órgão para cumprimento do disposto nos artigos 1.040 e 1.041 do CPC.

Intimem-se.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

21- Recurso Especial Nº 0504181-10.2005.8.08.0035

VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE YASUDA SEGUROS S/A

Advogado (a) CAROLINE RIBEIRO KIEFER 19848 - ES

Advogado (a) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO 10371 - ES

RECDO CELECINO BAPTISTA DA COSTA

Advogado (a) JAIME MONTEIRO ALVES 006290 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nesse sentido, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que a procuração de fls. 682/684, por não se tratar de original, não permite distinguir se a assinatura nela aposta é digitalizada ou escaneada.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se a recorrente, por meio do advogado, Dr. Gustavo Siciliano Cantisano (OAB/ES 10.371), para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar procuração que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso especial de fls. 671/680.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

22- Recurso Especial Nº 0000569-73.2012.8.08.0004 (004120005691)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE GERALDO NUNES DAS NEVES

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A- PETROBRAS

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Geraldo Nunes das Neves (fls. 1.108/1.123), ver reformado o acórdão de fl. 1.102, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 14 e inciso VII do artigo da Lei nº 6.938/81 e, ainda, aos artigos 927, 402 e 186 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 1.126/1.138.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL E PREJUÍZO À ATIVIDADE DE PESCADOR ARTESANAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DA ALEGAÇÃO DE PESCADOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação de reparação de danos materiais e indenização por danos morais ajuizada por alegado pescador artesanal cuja atividade pesqueira teria sido prejudicada por dano ambiental cometido pela Petrobras nos anos de 2008 e 2009, época em que a empresa explorava petróleo e gás e que instalou gasoduto na costa do Município de Anchieta - ES. 2. Conforme entendimento do c. STJ, reproduzido no e. TJES, a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito (c. STJ, AgInt no REsp 1717781/RO; e. TJES, Agravo de Instrumento n.º 030209000063). 3. O c. STJ, em julgados firmados em recursos especiais repetitivos, firmou orientação de que a atividade pesqueira pode ser comprovada por outros meios de prova além da inscrição junto ao Registro Geral de Atividade Pesqueira (RGP) e no Cadastro Técnico Federal (CTF). Precedentes. 4. Caso concreto em que não existe nenhum elemento de prova apto a comprovar a alegação da parte autora de que era pescador no período indicado na petição inicial, não constando, por exemplo, nenhum registro de recebimento de seguro defeso ou de cadastro na Secretaria de Aquicultura e Pesca do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços. 5. Inexistência de prova que conduz ao julgamento de improcedência do pedido. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120005691, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021).

Segundo o recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.118).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado (fls. 1.103/1.106):

“A despeito, contudo, das relevantes e contundentes alegações deduzidas pelo Apelante em suas razões recursais, após o exame minucioso das provas contidas nos autos não é possível extrair motivação bastante a infirmar a conclusão alcançada pelo MM. Juiz na Sentença recorrida.

O Apelante, insta salientar, se qualificou na petição inicial como “pescador artesanal”. O indício mínimo de prova que precisava produzir – não obstante a inversão do ônus probante –, portanto, é a de que exercia atividade pesqueira na região de Anchieta em 2008 e 2009, época em que a Apelada explorava petróleo e gás e que instalou um gasoduto.

A petição inicial, no entanto, conta apenas com um único documento (fl. 31) que, em tese, serviria para demonstrar que o Apelante exercia a atividade pesqueira; trata-se de uma antiga carteira expedida pelo Ministério da Marinha, carteira esta, contudo, que não possui data e, por outro lado, consta a informação de “encerrada”.

A atividade pesqueira, como é sabido, é regulamentada, sendo qualificado como Pescador Profissional ou Artesanal aquele que possua registro, licenças e autorizações expedidas e outorgadas pelo órgão público competente, nos termos do inciso XXII, do art. 2º e arts. 24, 25 e 26 da Lei n.º 11.959/09. […].

Na hipótese dos autos, como dito, há apenas um único documento que serviria – caso fosse possível aferir, por exemplo, sua data de validade – para comprovar a alegação do Apelante de que ele exercia o ofício de Pescador Artesanal.

Não há, por exemplo, fotos de embarcação, de pescados, inscrição em associação de pescadores, recibo de venda de peixes, gastos com combustível de barcos, enfim, qualquer documento que pudesse inferir que o Apelante exercia a pesca nos anos de 2008 e 2009.

Da própria leitura da petição inicial, aliás, extrai-se que o Apelante não chega nem sequer a mencionar qual tipo de peixes pescava na região, como os acondicionava e comercializava, qual o custo e a receita mensal que decorria dessa atividade pesqueira, ou seja, não demonstrou nem por argumentos ter exercido a Pesca Artesanal.

Ademais, a análise das provas documentais que constam nos autos revela o contrário do alegado nas razões recursais, ou seja, não restou comprovada a alegação do Apelante de que ele era Pescador na época dos fatos narrados na petição inicial (2008 e 2009).

À fl. 971, por exemplo, consta informação do Ministério do Trabalho e Emprego no sentido de que “em pesquisa no sistema não foram encontrados registros de recebimento de Seguro Defeso para o CPF informado, compreendido no período solicitado”.

Já no documento constante na fl. 974 o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, por meio de informações (fls. 975-975v) do Gabinete da Secretaria de Aquicultura e Pesca, lista, na tabela de fls. 976-978, uma série de nomes de possíveis pescadores e respectivas situações junto aquele órgão; especificamente no nome e CPF do Apelante (fl. 976v, em destaque) a informação é de NRE, que significa “nenhum registro encontrado”, ou seja, não existem nos autos prova de que exercício de atividade pesqueira pelo Apelante.

Assim, se a demanda se destinava a “resguardar direitos fundamentais do requerente, na condição de pescador artesanal do Município de Anchieta no Estado do Espírito Santo, em face de atos perpetrados pela empresa requerida em atividades realizadas nos anos de 2008 e 2009” (fl. 03, sem grifo no original), o ora Apelante deveria ter comprovado nos autos, ao menos, indícios mínimos desta alegada condição de Pescador Artesanal. […].

Destarte, se o Apelante não logrou êxito em comprovar a condição de Pescador, o pedido, como concluiu o MM. Juiz a quo, há de ser julgado improcedente, sendo desnecessário se ingressar na questão alusiva à prova, ou não, de dano ambiental cometido pela Petrobras (porque mesmo se fosse constatado o dano, o Apelante não teria sido por ele prejudicado, já que não comprovou ser Pescador no período).”

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pelo órgão fracionário, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico do recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

23- Recurso Especial Nº 0034519-09.2014.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

RECTE EDIVALDO COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECTE JORGETE COUTINHO COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECTE MAICKEL COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECTE MILENE COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECTE MIRELA COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECTE TATIANA FORECHI COMERIO

Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES

RECDO BANCO DO BRASIL S/A

Advogado (a) GUSTAVO RODRIGO GOES NICOLADELI 23023 - ES

Advogado (a) WALLACE ELLER MIRANDA 15951 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Edivaldo Comério e outros (fls. 221/226), ver reformado o acórdão de fl. 200, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignados, aduzem violação ao § 1º do artigo 52, ao inciso V do artigo do Código de Defesa do Consumidor e aos artigos 478, 422 e 406 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 230/233.

Pois bem.

Ao que se depreende, os recorrentes foram regularmente intimados para recolhimento em dobro o preparo recursal, sob pena de deserção (fl. 236).

Todavia, quedaram-se inertes (fl. 236).

Nesse contexto, impõe-se a inadmissão do presente recurso especial, conforme a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. PREPARO. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO. DESERÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO. ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. VÍCIO NÃO SANADO ATÉ A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO PROVIMENTO.

1. Não comprovado o recolhimento regular do preparo no ato de interposição do recurso e, intimado para efetuar o recolhimento em dobro, o recorrente permanece inerte, o recurso não deve ser admitido, em razão da sua deserção. [...]

(AgInt nos EDcl no AREsp 1675399/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 12/05/2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREPARO. IRREGULARIDADE. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO EM DOBRO. ART. 1.007, § 4º, DO CPC/2015. NÃO ATENDIMENTO. APLICAÇÃO DA PENA DE DESERÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Na falta de comprovação do recolhimento do preparo no ato da interposição do recurso, o recorrente será intimado para realizá-lo em dobro, sob pena de deserção, nos termos do art. 1.007, § 4º, do CPC/2015.

2. A jurisprudência deste Tribunal Superior assevera que é deserto o recurso especial, na hipótese em que a parte recorrente, mesmo após intimada a regularizar o preparo, não o faz devidamente (art. 1.007, § 7º, do CPC/2015), aplicando-se a Súmula n. 187/STJ.

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1800621/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2019, DJe 27/09/2019).

Do exposto, não admito o recurso, por considerá-lo deserto.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

24- Recurso Especial Nº 0003602-66.2020.8.08.0012

CARIACICA - 1ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

RECTE Y.V.D.C.L.

Advogado (a) CAMILA GUIMARAES GARCIA M3175774 - ES

RECDO M.D.C.

Advogado (a) JONES ALVARENGA PINTO 19572 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

SEGREDO DE JUSTIÇA

25- Recurso Especial Nº 0000533-31.2012.8.08.0004 (004120005337)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE VALDEMIR TEIXEIRA DA COSTA

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A- PETROBRAS

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Valdemir Teixeira da Costa (fls. 1.083/1.098), ver reformado o acórdão de fls. 1.077/1.077vº, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele manejado.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso VII do art. e ao § 1º do art. 14, ambos da Lei nº 6.938/81, bem como aos arts. 186, 402 e 927 do Código Civil.

Sem contrarrazões (fl. 1.101).

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GASODUTO NO LITORAL DE ANCHIETA/ES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INOCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Agravo Retido: 1.1. Recurso de Agravo Retido não conhecido, uma vez que não reiterados em preliminar de apelação, conforme exigido pelo artigo 523, § 1º, do CPC/73. 2. Apelação Cível: 2.1. Em matéria ambiental, a responsabilidade é objetiva, calcada na teoria do risco integral, portanto basta a ocorrência de um dano ambiental e a existência de nexo de causalidade para que se impute ao poluidor a obrigação de indenizar, conforme disposto no Art. 225, § º da Constituição Federal. 2.2. Não obstante o Juízo de Origem ter invertido o ônus da prova acerca do dano ambiental, entende-se que a apelada logrou êxito em comprovar a sua inocorrência. Isso porque, a documentação constante neste caderno processual aponta que atividade desenvolvida pela apelada é de baixo impacto ambiental, conforme apontado pelo IBAMA. Além disso, houve anuência do Instituto Chico Mendes de Conservação do Meio Ambiente, autarquia ligada ao Ministério do Ambiente e autorização ambiental do IEMA. 2.3. A testemunha arrolada pela apelada, especialista na área de acidentes ambientais, fez apontamentos técnicos que corroboram com a tese de inexistência de dano ambiental. 2.4. É sabido que o dano material, seja o dano emergente ou lucro cessante, não se presume, a teor do disposto no Art. 944 do Código Civil e por isso, deve ser comprovado, não havendo que se falar em dever de indenizar quando não evidenciado o efetivo decréscimo patrimonial. 2.5. Ainda que a testemunha arrolada pela apelante indique prejuízo na atividade pesqueira, é preciso ressaltar que os dados indicados, como por exemplo, redução de 60% (sessenta por cento) a 70% (setenta por cento) da renda mensal do pescador, estão desacompanhados de fontes que os comprovem. 2.6. A partir da documentação acostada pelo apelante, não é possível aferir o rendimento obtido antes e depois da apelada iniciar suas operações na costa de Anchieta/ES., sendo certo que o RIMA (Relatório de Impacto Ambiental) não é suficiente para fins de comprovação do suposto dano material alegado. 2.7. Não obstante exista uma colônia de pesca e um centro destinado aos pescadores, inexiste dados sobre a renda média destes, de modo que é não possível identificar se houve redução do faturamento após a instalação dos empreendimentos da apelada naquela região. 2.8. De igual modo, não há o que se falar em indenização por dano moral, uma vez que este está atrelado ao dano material aqui rechaçado, já que não foi identificado dano ambiental e tampouco que a atividade econômica desenvolvida pela apelada tenha impactado negativamente na atividade pesqueira na região. 3. Recurso de Agravo Retido NÃO CONHECIDO. Recurso de Apelação Cível CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120005337, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021)

Segundo o recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.093).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado:

No caso em tela, não obstante o Juízo de Origem ter invertido o ônus da prova, entendo que a apelada logrou êxito em comprovar a inocorrência de dano ambiental, que consequentemente afasta o seu dever de indenização por danos morais e materiais.

Isso porque, a documentação constante neste caderno processual aponta que atividade desenvolvida pela apelada é de baixo impacto ambiental, conforme apontado pelo IBAMA (fl. 184). Consta ainda nestes autos que houve anuência do Instituto Chico Mendes de Conservação do Meio Ambiente, autarquia ligada ao Ministério do Ambiente (fl. 187) e autorização ambiental do IEMA (fl. 190).

Destaque-se ainda, que à fl. 201, está colacionada ata de reunião realizada em 01/09/2009, com a participação de um representante da apelada, do IBAMA e da Subsea 7 (empresa de engenharia), indicando que:

[…] Foi realizada uma vistoria do IBAMA em itens relativos ao Programa de Controle de Poluição na embarcação Seven Oceans, onde a princípio não foi encontrada nenhuma não conformidade […] O IBAMA acompanhou integralmente a operação de lançamento do duto no trecho de corais (entre KPs 63 e 66) e confirmou que o lançamento aconteceu dentro do esperado sem assentamento do duto sobre formações de coralíneas […]

Ademais, não pode ser desconsiderado o depoimento de Antônio Ostrensky Neto, oceanólogo, com mestrado e doutorado em zoologia, que fez relevantes apontamentos técnicos e científicos para melhor elucidar a questão. Em seu depoimento testemunhal (fls. 972-v/974) destacou que:

[…] nunca […] se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade pela mortandade de animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal.

Afirmou ainda que o afugentamento dos peixes seria “muito pontual e muito rápido, havendo o retorno a normalidade uma vez cessado o evento que culminou no próprio afugentamento”. Portanto, “havendo o deslocamento da sonda, em até uma semana a situação tende a ser reestabelecida, em se tratando de peixes”.

Especificamente sobre o sururu (marisco), espécie típica da costa de Anchieta/ES., apontou que, “não há correlação da atividade de sondagem e mortandade da espécie e o que ocorre é justamente o contrário, já que o sururu adere aos cascos de navios, galhos na água, redes, equipamentos de sondagem”, vislumbrando “a possibilidade de adaptação dessa espécie a diferentes situações” e concluindo que, “qualquer atividade ocorrida no mar que crie substratos ainda que artificialmente tende a facilitar a fixação e o desenvolvimento da espécie.”

Importante esclarecer, que o Juízo sentenciante não levou em consideração tão somente o depoimento testemunhal referenciado, para julgar improcedente a pretensão autoral, mas, este, associado a prova documental que também já foi mencionada, que convergem no sentindo de inexistência de dano ambiental, que gere o dever de indenizar por parte da apelada.

Acerca do suposto dano material, depreende-se que o apelante não logrou êxito em comprovar que a atividade econômica desenvolvida pelo apelado no litoral de Anchieta/ES., impactou negativamente em seus rendimentos supostamente oriundos da pesca.

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pela Câmara julgadora, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico do recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação.

[...]

5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ.

[...]

8. Recurso especial da empresa não conhecido.

(REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO.

I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial.

[...]

III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento.

Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.

[...]

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019)

Por fim, verifica-se a conformidade do acórdão objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

26- Recurso Especial Nº 0001438-16.2016.8.08.0030

LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL

RECTE EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S/A

Advogado (a) THIAGO BRAGANCA 14863 - ES

RECDO INES QUIUQUI ARAUJO

Advogado (a) JAYME HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS 2056 - ES

RECDO LUIZ ALZERINO ARAUJO

Advogado (a) JAYME HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS 2056 - ES

RECDO LUIZ QUIUQUI

Advogado (a) JAYME HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS 2056 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual, EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. (fls. 430/436), ver reformado o acórdão de fl. 407, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela manejado.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação: (i) aos artigos 402, 403, 884, 944, 945 e 946 do Código Civil; (ii) ao inciso I do artigo 373 do CPC.

Contrarrazões às fls. 442/444.

Pois bem. Consoante o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALTA DE MANUTENÇÃO EM LINHA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE ALTA TENSÃO. PAGAMENTO EXTRAJUDICIAL DE PARTE DOS BENS DANIFICADOS. AUSÊNCIA DE PERDA DO OBJETO. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Ação de indenização e de obrigação de fazer ajuizada por consumidores residentes embaixo de linha de transmissão de energia elétrica de concessionária de prestação de serviços de energia elétrica. Alegações de danos morais e materiais, estes pertinentes a danos ocorridos em bens móveis danificados em consequência à má conservação ou manutenção da rede de transmissão. 2. Laudo pericial conclusivo apontando a falha na prestação do serviço da concessionária de energia elétrica. Nexo de causalidade configurado, com reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da empresa. Precedentes do e. STF e do c. STJ. 3. O pagamento extrajudicial de parte dos danos materiais não enseja a perda de objeto da demanda, já que o pagamento não contempla a totalidade dos bens danificados nem o pedido de danos morais e de obrigação de fazer. 4. Dano moral devidamente configurado, haja vista a permanente angústia vivenciada pelos autores da demanda. 5. Valor do dano moral (R$ 3.000,00 para cada um dos três autores) que não se revela excessivo nem irrisório, atendendo aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. 6. Impossibilidade de impor à concessionária obrigação de fazer, concernente na constante manutenção das linhas de transmissão, de forma diversa daquelas estabelecidas pelos órgãos competentes e pelas normas técnicas pertinentes. 7. Multa imposta em decisão liminar que deve ser apurada, tanto a obrigatoriedade quanto o montante, em liquidação de sentença. 8. Sentença mantida. 9. Recursos conhecidos e desprovidos.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 426).

Das razões recursais extrai-se a pretensão de exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais ou, subsidiariamente, a redução das respectivas quantias, sob o fundamento de ausência de comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil e inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ocorre que a reforma do entendimento adotado pelo órgão julgador no tocante a esses aspectos, requer, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OSCILAÇÃO NA REDE ELÉTRICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. MODIFICAÇÃO DO ENTEND IMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu pela falha no serviço da concessionária de energia elétrica e pelos consequentes danos materiais e morais à unidade consumidora. Infirmar tais conclusões demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula 7/STJ.

2. A incidência da Súmula n. 7/STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, dado que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática de cada caso.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1734547/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA, NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada em face de Energisa Mato Grosso do Sul - Distribuidora de Energia S.A, decorrentes da indevida suspensão do fornecimento de energia elétrica no estabelecimento comercial dos autores. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para condenar a requerida ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais), para cada autor, a título de indenização por danos morais. O Recurso Especial, interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, aponta ofensa aos arts. 884, 927 e 944 do Código Civil.

[…]

IV. Ademais, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo, diante das provas dos autos - no sentido de que, no caso, existe dano moral indenizável e que o valor arbitrado atende ao princípio da razoabilidade -, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1725963/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

27- Recurso Especial Nº 0000667-91.2017.8.08.0001

AFONSO CLÁUDIO - 1ª VARA

RECTE VIACAO VERDES VALES LTDA

Advogado (a) ROBERTO JOANILHO MALDONADO 7028 - ES

RECDO BANCO DO BRASIL SA

Advogado (a) MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS 18353 - ES

Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Viação Verdes Vales Ltda (fls. 193/202), ver reformado o acórdão de fl. 156, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignada, sustenta, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação ao inciso LV do art. da CRFB, ao inciso I do art. 373, ao art. 396 e ao § 3º do art. 702 do CPC.

Contrarrazões às fls. 211/217.

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

Na hipótese, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. ALEGAÇÃO DE CERCAMENTO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DO VALOR DEVIDO. DESNECESSIDADE. ART. 702, § 3º DO CPC. EXCESSO DE COBRANÇA NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DO EMBARGANTE DA MONITÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme pontuou o Magistrado a quo , nos termos do art. 373, II, do CPC, era ônus dos Recorrentes provarem a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso sub examine . Desta forma, não assiste razão aos mesmos quando almejam que o Apelado seja compelido a exibir documentos, pois tal diligência era de responsabilidade dos Apelantes. Ademais, a jurisprudência deste Sodalício considera que basta o autor da monitória apresentar o contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, para que se tenha como regular a documentação apresentada para o ajuizamento da referida demanda. 2. Tem-se que a alegação de excesso de cobrança não comporta acolhimento, posto que os Recorrentes apenas alegaram que o Apelado não realizou os descontos referentes às amortizações supostamente realizadas, sem, contudo, juntar qualquer comprovação de adimplemento da dívida. Ademais, o art. 702, § 3º do CPC é claro ao dispor que o réu pode opor embargos à ação monitória, todavia, se não concordar com o valor apresentado pelo autor da ação, alegando excesso do valor objeto de cobrança, deve apresentar a planilha demonstrando o quantum que entende correto, ônus do qual, in casu, não se desincumbiram os Apelantes, motivo pelo qual se mostra correta a conclusão do Magistrado a quo em não examinar a referida alegação de excesso. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 189).

De início, quanto ao inciso LV do art. da CRFB, registre-se que “o recurso especial não constitui via adequada para análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.” (AgInt no AREsp 1839853/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021).

No tocante aos dispositivos do CPC alegadamente vulnerados, em que pese a argumentação recursal, verifica-se a adoção pelo órgão julgador de entendimento consentâneo com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, a saber:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. DOCUMENTO HÁBIL. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Corte Estadual decidiu em consonância com a Jurisprudência desta Corte Superior, que possui firme o entendimento no sentido de ser cabível o ajuizamento de ação monitória, com fundamento em contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo do débito. É o enunciado da Súmula nº 247 do STJ.

2. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de sustentar a eventual iliquidez da dívida, bem como a ausência de documentos hábeis a comprovar a existência do débito, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carradas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte, no sentido de que a repetição em dobro do indébito só é cabível diante da constatação de má-fé do credor, o que na espécie, não ocorreu.

4. As razões recursais encontram óbice na Súmula 83 do STJ, que determina a pronta rejeição dos recursos a ele dirigidos, quando o entendimento adotado pelo e. Tribunal de origem estiver em conformidade com a jurisprudência aqui sedimentada, entendimento aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea 'a' do permissivo constitucional. Precedentes.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1373892/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. DEMONSTRATIVO DO DÉBITO. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 247 DO STJ. PRECEDENTES. ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7, AMBAS DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO NCPC. DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO DISSOCIADO DAS RAZÕES RECURSAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[…].

3. O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória (Súmula nº 247 do STJ). Precedentes.

4. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige interpretação de cláusula contratual e reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice das Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ.

5. Nos termos do art. 85, § 11, do NCPC, deve-se majorar o valor dos honorários advocatícios, arbitrados na instância ordinária em favor da parte recorrida, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.

6. A alegada afronta à lei federal não foi demonstrada com clareza, pois as razões recursais apresentadas se encontram dissociadas daquilo que ficou decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 284 do STF. 7. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação à aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

8. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(AgInt no AREsp 1041801/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 07/08/2017).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Por fim, a revisão da conclusão firmada pelo acórdão objurgado, no sentido da apresentação, pelo recorrido, de documentação suficiente para embasar a pretensão monitória, em relação à existência e ao valor do débito, exigiria revolvimento do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do recurso especial (Súmula 7 do STJ).

A propósito, importa ressaltar,“a necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no REsp 1900754/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

28- Recurso Especial Nº 0027906-35.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE DIGIBRAS INDUSTRIA DO BRASIL SA

Advogado (a) ELLEN CRISTINA GONCALVES PIRES 22472 - ES

Advogado (a) VICTOR DI GIORGIO MORANDI 15463 - ES

RECDO INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÂO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON ES

Advogado (a) MARIANA CABAS E BICCAS BRAGA 007654 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nesse sentido, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que o substabelecimento de fl. 251, por não se tratar de documento original, impede aferir se a assinatura nele aposta é digitalizada ou escaneada.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se a recorrente, por meio do signatário do recurso especial, Dr. Victor Di Giorgio Morandi (OAB/ES 15.463), e da advogada substabelecente, Dra. Gabriela C. S. Gomes (OAB/SP 317.118), para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar substabelecimento que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Diligencie-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

29- Recurso Especial Nº 0032920-73.2011.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

RECTE ESPOLIO DE JOSE MORAES

Advogado (a) WERNER BRAUN RIZK 11018 - ES

RECDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Zouain, Rizk & Advogados Associados e outros (fls. 171/188), ver reformado o acórdão de fls. 133/133-vº, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, violação aos §§ 3º e do art. 85 do CPC.

Contrarrazões às fls. 208/212.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, contra o aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO DIREITO PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO FISCAL ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESPÓLIO FORMAL DE PARTILHA ANTERIOR AOS FATOS GERADORES DOS TRIBUTOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO TARIFADO DA VERBA HONORÁRIA CABIMENTO DA APRECIAÇÃO EQUITATIVA REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO DO APELADO/APELANTE CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO RECURSO DO APELANTE/APELADO PREJUDICADO. 1. Os fatos geradores dos tributos inscritos na certidão de dívida ativa são posteriores ao formal de partilha, portanto, foi inadequado o manejo da execução fiscal em desfavor do espólio, ante a ilegitimidade deste ente despersonalizado. Inteligência da Súmula nº 392 do Superior Tribunal de Justiça e do artigo 131, inciso III, do Código Tributário Nacional. 2. O artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil não comporta somente interpretação literal, pois o sistema tarifado deve ser aplicado com temperamento, sendo cabível o arbitramento equitativo para evitar condenações excessivas ou irrisórias a título de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública. 3. A aplicação da regra do artigo 85, § 3º, incisos I e II, do CPC, nesta hipótese, seria desproporcional às peculiaridades do caso concreto, o que denota a aplicabilidade do artigo 85, § 8º, do CPC. 4. O valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) estipulado pelo órgão a quo é excessivo, mormente quando sopesado o trabalho realizado pelo causídico do executado, o lugar de prestação do serviço e a baixa complexidade da demanda, sendo razoável e proporcional que a verba honorária seja reduzida para o patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 5. Recurso do apelado/apelante conhecido e improvido. Sentença reformada em parte em sede de reexame necessário. Recurso do apelante/apelado prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200071346, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 16/03/2021)

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 167).

Segundo os recorrentes, “a presente demanda subsome-se à hipótese em que a fixação de honorários advocatícios deve observar percentuais mínimo e máximo do proveito econômico – critério que não pode ser substituído, à revelia da lei, pela apreciação equitativa” (fl. 182).

A propósito, o Tribunal da Cidadania afetou, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, a questão relativa à “definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”(REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP – Tema 1.076).

Nesse contexto, embora a decisão de afetação não tenha determinado a suspensão dos processos em que discutida a apontada controvérsia, os recursos especiais que sobre ela versem devem ficar sobrestados na origem, por força do inciso III do artigo 1.030 do CPC.

Assim, considerando a similitude do núcleo da tese recursal com o objeto do Tema 1.076, determino o SOBRESTAMENTO do presente apelo nobre, até manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça a respeito.

Após a publicação do acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições dos artigos 1.040 e 1.041 do CPC.

Intimem-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

30- Recurso Especial Nº 0002363-66.2011.8.08.0004 (004110023639)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE ROBERTO FERREIRA DA SILVA

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Roberto Ferreira da Silva (fls. 1.112/1.127), ver reformado o acórdão de fls. 1.106/1.106vº, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele manejado.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso VII do art. e ao § 1º do art. 14, ambos da Lei nº 6.938/81, bem como aos arts. 186, 402 e 927 do Código Civil.

Sem contrarrazões (fl. 1.130).

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GASODUTO NO LITORAL DE ANCHIETA/ES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INOCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Agravo Retido: 1.1. Recursos de Agravo Retido não conhecidos, uma vez que não reiterados em preliminar de apelação ou de contrarrazões, conforme exigido pelo artigo 523, § 1º, do CPC/73. 2. Apelação Cível: 2.1. Em matéria ambiental, a responsabilidade é objetiva, calcada na teoria do risco integral, portanto basta a ocorrência de um dano ambiental e a existência de nexo de causalidade para que se impute ao poluidor a obrigação de indenizar, conforme disposto no Art. 225, § º da Constituição Federal. 2.2. Não obstante o Juízo de Origem ter invertido o ônus da prova acerca do dano ambiental, entende-se que a apelada logrou êxito em comprovar a sua inocorrência. Isso porque, a documentação constante neste caderno processual aponta que atividade desenvolvida pela apelada é de baixo impacto ambiental, conforme apontado pelo IBAMA (fl. 196). Além disso, houve anuência do Instituto Chico Mendes de Conservação do Meio Ambiente, autarquia ligada ao Ministério do Ambiente (fls. 199) e autorização ambiental do IEMA (fl. 201). 2.3. A testemunha arrolada pela apelada, especialista na área de acidentes ambientais, fez apontamentos técnicos que corroboram com a tese de inexistência de dano ambiental. 2.4. É sabido que o dano material, seja o dano emergente ou lucro cessante, não se presume, a teor do disposto no Art. 944 do Código Civil e por isso, deve ser comprovado, não havendo que se falar em dever de indenizar quando não evidenciado o efetivo decréscimo patrimonial. 2.5. Ainda que a testemunha arrolada pela apelante indique prejuízo na atividade pesqueira, é preciso ressaltar que os dados indicados, como por exemplo, redução de 60% (sessenta por cento) a 70% (setenta por cento) da renda mensal do pescador, estão desacompanhados de fontes que os comprovem. 2.6. A partir da documentação acostada pelo apelante, não é possível aferir o rendimento obtido antes e depois da apelada iniciar suas operações na costa de Anchieta/ES., sendo certo que o RIMA (Relatório de Impacto Ambiental) não é suficiente para fins de comprovação do suposto dano material alegado. 2.7. Não obstante exista uma colônia de pesca e um centro destinado aos pescadores, inexiste dados sobre a renda média destes, de modo que é não possível identificar se houve redução do faturamento após a instalação dos empreendimentos da apelada naquela região. 2.8. De igual modo, não há o que se falar em indenização por dano moral, uma vez que este está atrelado ao dano material aqui rechaçado, já que não foi identificado dano ambiental e tampouco que a atividade econômica desenvolvida pela apelada tenha impactado negativamente na atividade pesqueira na região. 3. Recursos de Agravo Retido NÃO CONHECIDOS. Recurso de Apelação Cível CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004110023639, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021)

Segundo o recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.122).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado:

No caso em tela, o Juízo de Origem analisou a pretensão autoral decorrente dos fatos ocorridos em 2009, atinentes à instalação de um gasoduto na costa do Município de Anchieta/ES., tendo julgado improcedente a pretensão, sob os seguintes argumentos: I) “[…] não restou comprovada a situação de pescador pelo requerente”; II) “[…] que apesar da magnitude e complexidade do empreendimento, não restou demonstrada a degradação, ao ponto de gerar obrigação de indenizar a parte autora”; III) “[…] apesar da existência de colônias de pesca e de um centro construído para o pescador, os profissionais não contam com relatórios de produção ou qualquer elemento sistematizado que demonstrem com fidedignidade a redução de renda do pescado”; e IV) “[…] o pedido de indenização por danos morais também não se sustenta, haja vista […] a ausência de demonstração do dano ambiental e seu nexo de causalidade com a redução de renda”.

[…]

No caso em tela, não obstante o Juízo de Origem ter invertido o ônus da prova, entendo que a apelada logrou êxito em comprovar a inocorrência de dano ambiental, que consequentemente afasta o seu dever de indenização por danos morais e materiais.

Isso porque, a documentação constante neste caderno processual aponta que atividade desenvolvida pela apelada é de baixo impacto ambiental, conforme apontado pelo IBAMA (fl. 196). Consta ainda nestes autos que houve anuência do Instituto Chico Mendes de Conservação do Meio Ambiente, autarquia ligada ao Ministério do Ambiente (fl.199) e autorização ambiental do IEMA (fl. 201).

Destaque-se ainda, que à fl. 213, está colacionada ata de reunião realizada em 01/09/2009, com a participação de um representante da apelada, do IBAMA e da Subsea 7 (empresa de engenharia), indicando que:

[…] Foi realizada uma vistoria do IBAMA em itens relativos ao Programa de Controle de Poluição na embarcação Seven Oceans, onde a princípio não foi encontrada nenhuma não conformidade […] O IBAMA acompanhou integralmente a operação de lançamento do duto no trecho de corais (entre KPs 63 e 66) e confirmou que o lançamento aconteceu dentro do esperado sem assentamento do duto sobre formações de coralíneas […]

Ademais, não pode ser desconsiderado o depoimento de Antônio Ostrensky Neto, oceanólogo, com mestrado e doutorado em zoologia, que fez relevantes apontamentos técnicos e científicos para melhor elucidar a questão. Em seu depoimento testemunhal (fls. 1.008-v/1.010) destacou que: […] nunca […] se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade pela mortandade de animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal.

Especificamente sobre o sururu (marisco), espécie típica da costa de Anchieta/ES., apontou que, “não há correlação da atividade de sondagem e mortandade da espécie e o que ocorre é justamente o contrário, já que o sururu adere aos cascos de navios, galhos na água, redes, equipamentos de sondagem”, vislumbrando “a possibilidade de adaptação dessa espécie a diferentes situações” e concluindo que, “qualquer atividade ocorrida no mar que crie substratos ainda que artificialmente tende a facilitar a fixação e o desenvolvimento da espécie.”

Importante esclarecer, que o Juízo sentenciante não levou em consideração tão somente o depoimento testemunhal referenciado, para julgar improcedente a pretensão autoral, mas, este, associado a prova documental que também já foi mencionada, que convergem no sentindo de inexistência de dano ambiental, que gere o dever de indenizar por parte da apelada.

Acerca do suposto dano material, depreende-se que o apelante não logrou êxito em comprovar que a atividade econômica desenvolvida pelo apelado no litoral de Anchieta/ES., impactou negativamente em seus rendimentos supostamente oriundos da pesca.

[…]

Ainda que a testemunha arrolada pela apelante indique prejuízo na atividade pesqueira, é preciso ressaltar que os dados indicados, como por exemplo, redução de 60% (sessenta por cento) a 70% (setenta por cento) da renda mensal do pescador, estão desacompanhados de fontes que os comprovem.

A partir da documentação acostada pelo apelante, não é possível aferir-se o rendimento obtido antes e depois da apelada iniciar suas operações na costa de Anchieta/ES., sendo certo que o RIMA (Relatório de Impacto Ambiental) não é suficiente para fins de comprovação do suposto dano material alegado. Conforme bem pontuado pelo Juízo de Origem, não obstante exista uma colônia de pesca e um centro destinado aos pescadores, inexiste dados sobre a renda média destes, de modo que é não possível identificar se houve redução.”

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pela Câmara julgadora, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico do recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019)

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

31- Recurso Especial Nº 0000536-83.2012.8.08.0004 (004120005360)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE MARILZA RIBIERO FALCÃO

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A- PETROBRAS

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Marilza Ribiero Falcão (fls. 1.104/1.120), ver reformado o acórdão de fl. 1.098, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela manejado.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação ao inciso VII do art. e ao § 1º do art. 14, ambos da Lei nº 6.938/81, bem como aos arts. 186, 402 e 927 do Código Civil.

Não foram ofertadas contrarrazões (certidão à fl. 1.123).

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE DANO AMBIENTAL E PREJUÍZO À ATIVIDADE DE PESCADOR ARTESANAL. AUSÊNCIA DE PROVAS MÍNIMAS DO DANO ALEGADO NA PETIÇÃO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ação de reparação de danos materiais e indenização por danos morais ajuizada por alegado pescador artesanal cuja atividade pesqueira teria sido prejudicada por dano ambiental cometido pela Petrobras nos anos de 2008 e 2009, época em que a empresa explorava petróleo e gás e que instalou gasoduto na costa do Município de Anchieta – ES. 2. Conforme orientação do c. STJ a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito (c. STJ, AgInt no REsp 1717781/RO). 3. Caso concreto em que não existe nenhum elemento de prova apto a comprovar a alegação da parte autora de danos à sua atividade pesqueira. 4. Empresa requerida que demonstrou a regularidade de suas operações. 5. Inexistência de prova que conduz ao julgamento de improcedência do pedido. 6. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 004120005360, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 22/06/2021)

Segundo a recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.115).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado:

Como se vê, a Apelada conseguiu se desincumbir de seu ônus ao demonstrar que sua atividade no período de 2008 e 2009 no litoral de Anchieta não causou dano ambiental capaz de prejudicar a pesca na região.

A Apelante, por outro lado, não logrou êxito em comprovar minimamente os prejuízos que alega ter suportado. A Apelante, por exemplo, não juntou fotos de embarcação, de pescados, documento comprovando inscrição em associação de pescadores, recibo de venda de peixes, gastos com combustível de barcos, enfim, qualquer documento que pudesse inferir a ocorrência de prejuízo nos anos de 2008 e 2009.

Da própria leitura da petição inicial, aliás, extrai-se que a Apelante não chega nem sequer a mencionar qual tipo de peixes pescava na região, como os acondicionava e comercializava, qual o custo e a receita mensal que decorria dessa atividade pesqueira, ou seja, não demonstrou nem individualizou os prejuízos que alega ter suportado.

A situação dos autos, por fim, se assemelha a recentes julgados desta egrégia Quarta Câmara Cível onde se constatou a inexistência de provas de prejuízo a pescadores. Neste sentido: […]

Destarte, se a Apelante não logrou êxito em comprovar os prejuízos que alega ter suportado no período de 2008 e 2009 em decorrência das operações da Petrobras no litoral de Anchieta, de rigor o não provimento do recurso, com a manutenção da Sentença recorrida” (fls. 1.101-vº/1.103-vº).

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pela Câmara julgadora, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico da recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação." IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019)

Por fim, verifica-se a conformidade do acórdão objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

32- Recurso Especial Nº 0002131-54.2011.8.08.0004 (004110021310)

ANCHIETA - 1ª VARA

RECTE ARLINDA MARIA BARBOZA DA TRINDADE

Advogado (a) BRUNO BORNACKI SALIM MURTA 10856 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES

Advogado (a) HELIO SIQUEIRA JUNIOR 62929 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Arlinda Maria Barboza Trindade (fls. 1.117/1.132), ver reformado o acórdão de fl. 1.109, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignada, aduz violação ao artigo 14 e inciso VII do artigo da Lei nº 6.938/81 e, ainda, aos artigos 927, 402 e 186 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 1.137/1.149.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E AMBIENTAL - APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIDO - MÉRITO - IMPLANTAÇÃO DE GASODUTO PELA PETROBRÁS - DANO AMBIENTAL - REFLEXOS PATRIMONIAS E EXTRAPATRIMONIAIS À PARTE AUTORA QUE EXERCIA ATIVIDADE DE PESCA - NÃO VERIFICADOS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravo retido foi interposto contra decisão saneadora publicada sob a égide do CPC/73, o que evidencia a admissibilidade deste recurso. Porém, não houve a reiteração do agravo retido em sede de apelação, fato que impõe o reconhecimento da desistência tácita do recurso pela não observância da regra do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. Recurso de agravo retido não conhecido. 2. Mérito - A causa de pedir ampara-se no fato de que a suplicada, no desempenho de suas atividades, em especial a instalação de gasoduto no litoral capixaba, agrediu o meio ambiente, o que, de forma indireta, atingiu o patrimônio moral e material da parte requerente que realizava atividade pesqueira na região. 3. Acerca do dano ambiental, em virtude da natural alteração no meio ambiente em razão do desenvolvimento dos setores da indústria e do comércio, só merecem repressão aquelas que refogem do limite do tolerável. Em regra, a tolerabilidade exclui a ilicitude e não surge, portanto, a responsabilidade civil por dano ambiental. 4. Neste caso, as provas colacionadas aos autos demonstram a ausência de dano ambiental. 5. O RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais e não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano. 6. Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental, uma vez as provas permitem verificar que a sua atividade estava regularmente autorizada e licenciada e que não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora. Há relatório elaborado em conjunto com o órgão ambiental que aponta a ausência de influência direta do gasoduto nas oscilações de produção pesqueira. 7. A parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe:Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Arlinda Maria Barboza Trindade (fls. 1.117/1.132), ver reformado o acórdão de fl. 1.109, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

!!br0ken!! Apelação Cível, 004110021310, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 04/08/2021).

Segundo a recorrente, “a prova testemunhal produzida nos autos prestou-se a confirmar os danos ambientais já demonstrados através da prova documental anexa exordialmente.” (fl. 1.127).

Colhe-se, por outro lado, do voto condutor do acórdãoquestionado (fls. 1.113/1.115):

“Analisando as provas coligidas aos autos, observo que a parte autora, ao ingressar com a lide, trouxe como prova um Relatório de Impacto Ambiental – Rima, que aduz demonstrar que os danos à atividade pesqueira decorrente da instalação do Gasoduto Sul Norte Capixaba:

Pelo fato de se instalar uma série de equipamentos e tubulações no fundo do mar, a suspensão das partículas e o soterramento de alguns bichos gerarão uma interferência na comunidade de organismos que vivem no fundo do mar (comunidade bentônica). Os peixes e demais organismos marinhos também poderão sofrer essa interferência, que será investigada e demonstrada pelo Projeto de Monitoramento Ambiental, tanto durante as fases de implementação e operação, quanto após a desativação do gasoduto. Esse projeto também tem o papel de avaliar o impacto de variação da biodiversidade e atração de peixes, pois ocorrerá incrustação de muitos organismos nas estruturas submersas.

Sucede, contudo, que o referido RIMA não demonstra a existência do dano ambiental apontado. Em verdade, tratando-se o RIMA de documento técnico multidisciplinar com o fim de realizar uma avaliação completa dos impactos ambientais significativos do empreendimento, visa ele propiciar o estudo de medidas mitigadoras, ou seja, tem como escopo a prevenção de possíveis danos ambientais.

Em outras palavras, o RIMA que propiciou o conhecimento dos possíveis impactos pela recorrida, não possui o condão de comprovar que, de fato, as repercussões apontadas ocorreram, não se prestando isoladamente como prova do dano ambiental.

Por outro lado, não obstante tenha ocorrido a inversão do ônus processual, a requerida efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe competia demonstrando a inexistência do dano ambiental.

Isto porque, colacionou aos autos todos os documentos relativos aos estudos, licenças e execução do empreendimento aludido na exordial, que demonstram a regularidade de sua atuação e a ausência de dano ambiental. […].

Destarte, os elementos colacionados ao processo, permitem uma conclusão no sentido de que a atividade realizada pela recorrida estava regularmente autorizada e licenciada e não houve nenhuma circunstância que tenha influído nas atividades desempenhadas pela parte autora.

Observo que não obstante a parte apelante sustente que havia a necessidade de produção de prova pericial no caso em análise, a recorrida trouxe aos autos documentos produzidos em conjunto com órgãos ambientais que considerou suficientes para satisfazer seu ônus processual e que efetivamente cumpriram com esse desiderato.

Por outro lado, colacionadas aos autos tais provas, a parte autora não as contrapôs, sendo imperioso salientar que a inversão do ônus da prova não dá a parte o direito de manter-se inerte.

Relativamente a prova testemunhal, observo que das duas testemunhas arroladas pela parte autora, apenas uma delas foi ouvida na condição de testemunha. O Sr. Adilson Ramos Neves era parente de pescadores que moveram ação idêntica a que hora se aprecia, o que permite antever a confluência de seus interesses com a parte demandante.

O depoimento isolado da Sra. Josilene Cavalcante Corrêa, dissociado de outros elementos probatórios não se afigura como suficiente para se contrapor as provas documentais e ao depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

Em arremate, noto que embora a parte recorrente tenha afirmado a suspeição da referida testemunha, trazida pela recorrida, não houve contradita dessa em momento oportuno, destacando-se que trata-se de profissional estudioso sobre o assunto que salientou que: “hipoteticamente, já que não sabe dos fatos concretos tratados nos autos, nunca o profissional se deparou com casos em que sondas tenham responsabilidade por mortandade animal, já tendo participado de estudos que culminaram em relatório amplo com análise de resíduos, sons, etc, com equipe multidisciplinar, e não se achou qualquer nexo causal”, corroborando, assim, as demais provas dos autos.

Postas estas considerações, entendo que a parte requerida logrou demonstrar que, apesar do empreendimento, não houve dano ambiental e, via de consequência, não se verifica a ocorrência de lesão patrimonial ou extrapatrimonial à parte demandante, razão pela qual deve ser mantida a sentença objurgada, que julgou improcedentes os pedidos autorais.”

Nesse contexto, a alteração do entendimento firmado pelo órgão fracionário, no sentido da inexistência de provas do dano ambiental e de sua repercussão sobre o patrimônio jurídico da recorrente, demanda a reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. […] 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. […] 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. OCUPAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. I - Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o Ministério Público do Estado de São Paulo objetiva, dentre outros pedidos, obrigar que a parte se abstenha de ocupar área de preservação permanente de imóvel descrito na inicial, bem como busca impedir que na área se promovam atividades danosas ao meio ambiente. Na sentença, julgaram-se parcialmente procedentes os pedidos. No Tribunal de origem, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedentes os pedidos. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. […] III - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação do recorrente acerca da ocorrência do dano ambiental em área de preservação permanente e do prejuízo causado ao meio ambiente, vai de encontro às convicções do julgador a quo que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, considerou não haver prejuízo ambiental, assim destacando: "As avaliações e as fotos anexadas ao processo esclarecem o ponto que entendo relevante. As águas do Córrego Ribeirão Preto, apesar de correrem a céu aberto, encontram-se canalizadas com gabiões; à sua margem, onde antes havia uma passagem pública, foi construída uma avenida com calçada e duas pistas asfaltadas. Foi feito o arruamento no local e, da margem do córrego ao imóvel do réu, deve-se passar pela rua e pelo calçamento. Obras essenciais de infraestrutura destinadas ao serviço público de transporte, por sua vez, configuram utilidade pública e podem ser feitas em áreas protegidas, a teor do art. 2º I 'b' da Resolução CONAMA nº 369/06 de 28-3-2006 [...]. Assim, a recomposição da faixa protegida ao longo do córrego foi impossibilitada pela construção da avenida e a recomposição da faixa aos fundos do condomínio, não impermeabilizada, oferece escasso, se algum interesse ambiental como proteção ciliar. É caso de improcedência da ação."

IV - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados conforme avaliados pelo recorrente, no sentido da responsabilidade pela suposta degradação, e de que haveria um córrego tangenciando o referido empreendimento, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ. […] VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1248039/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

Por fim, verifica-se a conformidade do decisum objurgado com o entendimento consolidado do Tribunal da Cidadania, segundo o qual, “não obstante seja objetiva a responsabilidade civil do poluidor-pagador, em razão de danos ambientais causados pela exploração de atividade comercial, a configuração do dever de indenizar demanda a prova do dano e do nexo causal.” (AgInt no AREsp n. 663.184/TO, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/5/2018, DJe 25/5/2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

33- Recurso Especial Nº 0009239-60.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

RECDO CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL CASSI

Advogado (a) JOSÉ FRANCISCO DE OLIVEIRA SANTOS 15406 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Raimundo da Silva (fls. 194/210), ver reformado o acórdão de fls. 167/167vº, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo da recorrida.

Irresignado, aduz divergência jurisprudencial acerca da natureza exemplificativa ou taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Contrarrazões às fls. 205/211.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO DIREITO CIVIL INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSUMERISTAS NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ELENCADO NO ROL TAXATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE ATO LÍCITO RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO. 1. Não se aplica ao caso concreto a legislação consumerista, vez que cuida de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. Inteligência da súmula nº nº 608 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O contrato celebrado entre as partes exclui expressamente da cobertura os tratamentos experimentais e os procedimentos não integrantes da tabela geral de auxílios. 3. A negativa da operadora do plano de saúde foi devidamente embasada no rol taxativo de procedimentos da ANS, que abarca a técnica de radioterapia por intensidade modulada (IMRT) como obrigatória unicamente para os cânceres na região da cabeça e do pescoço, e não para os tumores na próstata. Logo, não há que se falar em ato ilícito. 4. Ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica. 5. As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos. 6. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais. Ônus Sucumbencial invertido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190085650, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021).

De início, registre-se que sobre o tema em debate não existe atualmente posição prevalente no Superior Tribunal de Justiça, pois as 3ª e 4ª Turmas divergem a respeito da natureza exemplificativa ou taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTISMO INFANTIL. TRATAMENTO MÉDICO. NÚMERO DE SESSÕES. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. SESSÕES EXCEDENTES. REGIME DE COPARTICIPAÇÃO. LIMITE MÁXIMO. PROCEDIMENTOS MÍNIMOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. […]

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que são abusivas as cláusulas contratuais que impõem limitações ou restrições aos tratamentos médicos prescritos para doenças cobertas pelos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes, cabendo apenas ao profissional habilitado - e não ao plano de saúde - definir a orientação terapêutica a ser dada ao paciente. [...]

6. O rol de procedimentos mínimos regulamentos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, podendo o médico prescrever o procedimento ali não previsto de forma fundamentada, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1870789/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. [...]

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. , III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.

9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.

439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDANTE. […]

2. A Quarta Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. A partir deste entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica. [...]

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1768069/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)

Nesse contexto, forçoso reconhecer a viabilidade da irresignação.

Do exposto, com fulcro no inciso V do art. 1.030 do CPC, admito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao colendo Superior Tribunal de Justiça, observado o inciso II do art. 1º do Ato Normativo Conjunto nº 16 do TJES.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

34- Recurso Especial Nº 0016075-25.2010.8.08.0048 (048100160752)

SERRA - 3ª VARA CÍVEL

RECTE SUL AMERICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS S/A

Advogado (a) GERALD MATIAS ALVARENGA 26206 - ES

Advogado (a) LOYANNA DE ANDRADE MIRANDA 111202 - MG

Advogado (a) Roberta Arruda Alfieri Glycerio 257.129 - SP

RECDO CARLOS JOAO MOSCA

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO DENILSON FIORANI

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO ELIAS BRAZ DE ALMEIDA

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO EULALIA MARIA DE MATTOS SANTOS

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO IVAN SIQUEIRA

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO PAULO HENRIQUE MARQUES

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO RITA DE CASSIA FERREIRA

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

RECDO VANDERLEIA CONDESSA DE ARAUJO

Advogado (a) RODRIGO LOPES BRANDAO 15691 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nessa linha, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que os substabelecimentos acostados às fls. 1.025/1.026, o primeiro, que outorga poderes à advogada, Drª. Loyanna de Andrade Miranda (OAB/ES 28.385), e o segundo, em que ela substabelece em favor do subscritor do recurso especial (fls. 965/993), Dr. Gerald Matias Alvarenga (OAB/ES 26.206), não são documentos originais, o que impede aferir se as assinaturas neles apostas são digitalizadas ou escaneadas.

Assim, intime-se a recorrente, por meio dos sobreditos advogados, bem como da Drª. Roberta Arruda Alfieri Glycerio (OAB/SP 257.129), para, no prazo de 10 (dez) dias, sanar a apontada irregularidade, mediante aposição de assinaturas físicas ou digitais, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

35- Recurso Especial Nº 0031670-64.2014.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL

RECTE FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

RECDO RENATO ANTUNES DE SOUZA

Advogado (a) GERVASIO ANTUNES NETO 9170 - ES

Advogado (a) LEONARDO RANGEL GOBETTE 11037 - ES

Advogado (a) ROGER NOLASCO CARDOSO 13762 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nessa linha, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que os substabelecimentos acostados às fls. 655/657 não são documentos originais, o que impede aferir se as assinaturas neles apostas são digitalizadas ou escaneadas.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se a fundação recorrente, por meio dos advogados substabelecentes, Drª. Renata Tamara Reis e Borges (OAB/RJ 158.733) e Dr. Paulo Gomes de Sena (OAB/RJ 87.639), do signatário do apelo nobre, Dr. Rodrigo Morais Addum (OAB/ES 16.372), e do causídico em nome do qual pleiteia seja realizada intimação, Dr. Carlos Roberto Siqueira Castro (OAB/ES 12.289), para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar substabelecimento que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

36- Recurso Especial Nº 0034978-15.2012.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS

RECTE IMPORTADORA A B E SILVA COMERCIO LTDA

Advogado (a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI 5850 - ES

RECTE LENALDO DA SILVA AMARAL

Advogado (a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI 5850 - ES

RECTE ESPOLIO DE ARMANDO AMARAL SILVA

Advogado (a) BRUNO REIS FINAMORE SIMONI 5850 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) ANDERSON SANT ANA PEDRA 009712 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, por meio do qual pretendem, Importadora A B e Silva Comércio Ltda e outro (fls. 229/249), ver reformado o acórdão de fls. 215/216, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, malferimento: (i) ao inciso I do art. 330, ao inciso IX do art. 337, à alínea a do inciso I do art. 798 e ao inciso I do art. 803, do Código de Processo Civil; (ii) art. 135 do Código Tributário Nacional; (iii) à Lei Federal nº. 7.000/01.

Contrarrazões às fls. 253/263.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO SOCIEDADE COMERCIAL - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - EXCESSO DA MULTA - ART. 150, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RECURSO DESPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção relativa de certeza e liquidez, razão pela qual cabe ao sócio de sociedade comercial que nela (CDA) constar o ônus de provar ausência de uma das hipóteses previstas no art. 135, do Código Tributário Nacional. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o disposto no inciso IV, do art. 150, da Constituição Federal, firmou o entendimento de que a incidência de multas punitivas que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em ofensa ao art. 150, IV, da Carta Federal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120337373, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 20/05/2021).

De plano, denota-se padecer o recurso de manifesta deficiência de fundamentação, porquanto, em relação à Lei nº. 7.000/01, deixem os recorrentes de mencionar o dispositivo legal objeto de afronta ou dissidência interpretativa, limitando-se a apontar, genericamente, referida legislação e, no que pertine ao inciso IX do art. 337, não indiquem a forma como o decisum objurgado a ele nega vigência, circunstância a atrair a aplicação analógica da Súmula 284 do STF.

A esse respeito, confira-se:

[…] o agravante não apontou quais dispositivos teriam sido violados, o que revela fundamentação deficiente, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso. Como é cediço, “a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF devido à deficiência na fundamentação do pedido” (AgRg no Resp n. 1.359.695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017). 4. Agravo regimental a que se nega conhecimento.(AgRg no AREsp 1631755/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020).

[…] 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula2844/STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015).

Especificamente quanto ao inciso I do art. 355 do CPC, argumentam a ocorrência de cerceamento de defesa, “ao julgar improcedente os pedidos insertos nos embargos à execução, sem permitir que os embargantes/apelantes produzissem as provas requeridas, notadamente o pedido de acesso ao processo administrativo, requerido na letra 'e' dos requerimentos da inicial” (fl. 233).

Sobre o tema, assim consignara o aresto hostilizado:

“Tampouco merece acolhida a alegação recursal de que teria havido cerceamento de defesa por parte do MM. Juiz de Direito quo por não ter determinado ao Estado do Espírito Santo que juntasse aos presentes autos o processo administrativo fiscal que originou a Certidão de Dívida Ativa exequenda.

Como dito, cuida-se de prova a ser produzida pelos autores da ação de embargos à execução, a teor do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil. Ademais, trata-se de documento público perfeitamente acessível aos Apelantes, não se justificando a pretensão de inversão do ônus de sua juntada aos autos” (fls. 221/222).

Em que pese a irresignação, segundo o assente entendimento da Corte Cidadã, “o acolhimento da tese de que houve cerceamento de defesa demandaria avaliação da prova colacionada nos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.”(AgInt no REsp 1804475/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019).

Com efeito, referido óbice também incide no que concerne à alínea a do inciso I do art. 798 e ao inciso I do art. 803 do Código de Processo Civil, na medida em que, rever a conclusão alcançada acerca da liquidez, certeza e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa, demande, por óbvio, reexame de fatos e provas.

A propósito, note-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DE DÍVIDA. PRESCRIÇÃO DE CDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 202 E 203 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. […] IV - Ademais, infirmar as conclusões do acórdão recorrido acerca da validade ou não das CDA?s exigiria o reexame de elementos fático-probatórios do processo, providência esta que se encontra vedada no âmbito estreito do recurso especial nos termos da Súmula n. 7/STJ. V - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1733985/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. VALIDADE DA CDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO DO JULGADO QUE REQUER O REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE NEGA PROVIMENTO. 1. Quanto ao pleito de reconhecimento da nulidade da CDA, o Tribunal de origem, após a análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a CDA se reveste da higidez e certeza necessárias para embasar a Execução, inexistindo prova nos autos capaz de infirmar tal constatação. 2. Tendo o Tribunal a quo observado com acuidade o correto preenchimento do título que embasa a Execução Fiscal, de acordo com a legislação que rege a matéria, para se chegar a conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que é defeso em Recurso Especial. […] 4. Agravo Interno da empresa a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1805471/RJ, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 29/09/2021).

Por fim, em relação ao art. 135 do CTN, defendem “o reconhecimento da ilegitimidade de Lenaldo da Silva Amaral (e dos demais sócios) para figurar no polo passivo da presente execução, por absoluta inexistência de hipótese que autorize sua corresponsabilização pelos débitos da Importadora A B e Silva Comércio Ltda” (fl. 237).

Sob esse prisma, colhe-se do voto condutor proferido no decisum objurgado:

“Sustentam os Apelantes, ainda, a ilegitimidade passiva do sócio LENALDO DA SILVA AMARAL, ao fundamento de que este não deteria poderes de administração ou gerência ao tempo dos fatos geradores, não podendo, portanto, ser responsabilizado pelo débito tributário.

Consoante cediço, constitui ônus do sócio cujo nome consta da “CDA” comprovar que não praticou ato com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis:

“Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (grifei)

Ademais, para que o nome do sócio conste regularmente da Certidão de Dívida Ativa é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. , LV, da Constituição Federal, in verbis:

“(…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (…)” (grifei)

Nessa esteira, a constituição do crédito tributário em desfavor do sócio somente é possível após o regular processo administrativo tributário, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, como ilustra o julgamento do agravo de instrumento n.º 0000881-05.2016.8.08.0038, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NOMES DE SÓCIOS INCLUÍDOS EM CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE PRESSUPÕE A ADEQUADA FORMAÇÃO DO TÍTULO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO A SÓCIO. 1. - De acordo com o princípio do jura novit curia, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Logo, não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos aos apresentados pela parte. Precedentes do STJ. 2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em Certidão de Dívida Ativa, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). Assim é porque a Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de legitimidade. 3. - Apesar de não se ter dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento, a constituição do crédito tributário em desfavor de quem não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela Administração mediante regular processo administrativo no qual seja apurada, obedecido o devido processo legal, a prática de um dos atos descritos no artigo 135, do Código Tributário Nacional. 4. - No caso, não foi comprovada a instauração de procedimento administrativo em relação aos executados-agravantes, razão pela qual é descabida a manutenção deles no polo passivo da execução. 5. - Recurso provido.”

Não obstante, competiria aos sócios a comprovação de que não participaram do processo administrativo fiscal, ante a presunção juris tantum de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, ônus do qual não se desincumbiram os Apelantes”.

Assim, diante dos contornos fático-probatórios delineados, cuja revisão se faz incabível na estreita via do apelo nobre (Súmula 7 do STJ), decidira o órgão fracionário em consonância com a tese firmada pelo Tribunal da Cidadania, sob a sistemática da repetitividade recursal, no julgamento do REsp 1.104.900/ES (Tema 103), segundo a qual “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”.

Confira-se, por oportuno, a ementa do apontado precedente vinculante:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos “com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009).

Logo, não merece trânsito a irresignação nesse aspecto.

Do exposto, no que concerne ao art. 135 do CTN, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso, ao passo em que, quanto ao inciso I do art. 330, ao inciso IX do art. 337, à alínea a do inciso I do art. 798 e ao inciso I do art. 803 do CPC e, ainda, à Lei Federal nº. 7.000/01, por força do inciso V do prefalado artigo 1.030 do diploma processual civil, inadmito o apelo nobre.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

37- Recurso Especial Nº 0012956-21.2016.8.08.0024

VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO

RECTE SAMUEL DA SILVA

Advogado (a) EDILAMARA RANGEL GOMES ALVES FRANCISCO 9916 - ES

Advogado (a) MARY SILVIA DE ALMEIDA MARTINS RIBEIRO 7545 - ES

RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS

Advogado (a) CAMILA ALTOE TARGA 25885 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Samuel da Silva (fls. 206/213), ver reformado o acórdão de fl. 185, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso I do art. 21 e ao art. 86 da Lei nº 8.213/91 e divergência jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 235/237.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

Na hipótese, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ACIDENTÁRIA. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. PEDIDO DE REEMBOLSO PELO ESTADO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS ANTECIPADOS EM RAZÃO DA IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO. DESCABIMENTO. DEVER DO INSS. RECURSOS DESPROVIDOS. 1) Para que o segurado faça jus aos benefícios acidentários, torna-se necessária a presença de três requisitos, fundamentalmente: (i) a existência de uma lesão; (ii) que esta tenha sido agravada ou resultado do exercício do trabalho; e (iii) que tenha decorrido dela a incapacidade, redução ou maior esforço para o exercício do trabalho. 2) Não há provas a infirmar a conclusão do laudo pericial segundo o qual autor sofreu uma fratura de rótula esquerda, em virtude do acidente sofrido, que após as devidas consolidações não teve sequelas que gerem a sua incapacidade para o trabalho, nem mesmo diminuição da capacidade laborativa. 3) A obrigação de o INSS proceder ao pagamento dos honorários periciais nas demandas acidentárias possui previsão legal no parágrafo 2º do artigo da Lei 8.620/93. Se há legislação impondo ao INSS o dever de antecipar os honorários periciais nas demandas acidentárias, deve arcar em definitivo com tal despesa, até porque o Estado não poderia ser condenado em ação da qual não participou a qualquer título, não se confundindo assistência judiciária, de responsabilidade do Estado, com hipótese de isenção legal atribuída pela Lei 8.213/91, abrangendo os segurados em litígios relativos a acidentes do trabalho. 4) Recursos desprovidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160116992, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021)

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 201).

De plano, vislumbra-se que o apelo nobre não comporta admissão, porquanto a alteração da conclusão alcançada pelo órgão julgador demande o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via recursal, por força da Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROBAÇÃO CABAL DA INCAPACIDADE PERMANENTE DO RECORRENTE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I – Trata-se, na origem, de ação de restabelecimento de auxílio-doença previdenciário, objetivando restabelecer o benefício a contar de 5/3/2016, acrescido de juros e correção monetária, incidentes até a data do efetivo pagamento, bem como o pagamento de indenização a título de danos morais. Na sentença, o pedido foi julgado parcialmente procedente condenando a autarquia previdenciária a restabelecer o benefício a contar da data do cancelamento bem como o pagamento das parcelas vencidas até a data do efetivo restabelecimento do benefício. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. II – No caso, o Tribunal de origem considerou, em conformidade com o conjunto fático-probatório, que não houve comprovação cabal da incapacidade permanente do recorrente, em que pese a prova pericial produzida. Confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido: "[....] Nos presentes autos, foi realizada perícia médica judicial, por médico especializado em ortopedia (e-fls. 171/182), que apontou que o autor é portador de síndrome do manguito rotador a esquerda (CID: M75), encontra-se em manifestação, com comprometimento funcional, de grau moderado/médio, ao nível do ombro esquerdo. Concluiu o perito que o autor possui incapacidade laborativa temporária para toda e qualquer atividade laboral, havendo possibilidade de reabilitação profissional, caso necessário. Para afastar a conclusão do perito judicial, seria necessário haver prova cabal da incapacidade permanente do autor. No entanto, a documentação acostada aos autos é insuficiente para tanto. Destaque-se que o perito apresentou laudo descritivo e elucidativo, demonstrando que o autor foi detidamente analisado em seu exame psiquiátrico. Nos casos em que há pareceres de médicos particulares que divergem do parecer oficial do Juízo, a jurisprudência orienta-se no sentido de dar prevalência à conclusão deste último – por ser equidistante dos interesses dos sujeitos da relação processual. (fl. 306) [...]" III – Verifica-se que, para rever esse entendimento pelo qual fundamentou-se o acórdão recorrido, e, por conseguinte, a alegada ofensa aos dispositivos legais apontados, no sentido de reapreciar a conclusão acerca dos requisitos para a percepção do benefício pretendido, seria necessária a revisão do conjunto fático-probatório, o que se mostra inviável em recurso especial, com fundamento no Enunciado Sumular n. 7/STJ. IV – Quanto à alegada divergência jurisprudencial, verifico que a incidência do óbice sumular n. 7/STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados. V – Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1374194/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020)

Ademais, “a incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa” (AgInt no AREsp n. 1.232.064/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 7/12/2018).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

38- Recurso Especial Nº 0025380-33.2014.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

RECTE HEID FICHER DA SILVA

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECTE HEIDIANNY DA SILVA FILHO

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECTE HEIDYON CRISTHIAN DA SILVA FILHO

Advogado (a) JADER NOGUEIRA 4048 - ES

Advogado (a) MAYARA DE OLIVEIRA NOGUEIRA 19753 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) PATRICIA CRISTINE VIANA DAVID 20282 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Heid Ficher da Silva e outros, ver reformado o acórdão de fl. 2.198, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, violação ao art. 369, ao inciso I do art. 373, aos artigos 396 e 442, ao inciso IVdo § 1º do art. 489 e ao inciso II do art. 1.022, todos do CPC, aos artigos 186 e 927 do Código Civil, além de dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC/15 c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF, contra o aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO ESTATAL NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Preliminar de Cerceamento de Defesa: 1.1. O C. STJ já definiu que: o indeferimento do pedido de produção de provas não configura cerceamento de defesa quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, como ocorre na hipótese. (AgInt no AgRg no AREsp 717.723/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018) 1.2. A documentação acostada aos autos e a perícia judicial de fls. 2.043/2.057, são suficientes para solução do litígio, de modo que o deferimento de outros meios de provas requerido pelo apelante apenas postergaria o julgamento da lide e em nada acrescentaria em seu resultado final. Logo, agiu corretamente o julgador primevo ao entender pela desnecessidade de outros meios de provas, pois objetivou dar um melhor gerenciamento ao processo, além de assegurar a rápida solução do mérito, conforme dispõe o Art. do CPC. 2. Mérito: 2.1. O C.STJ já definiu que nos danos causados por omissão do Poder Público, a responsabilidade civil é subjetiva, exigindo a comprovação de dolo ou culpa (negligência, imperícia e imprudência) 2.2. Embora os apelantes aleguem que foi diagnosticado com HIV e tuberculose em 04.06.2009, ou seja, antes de progredir para o regime aberto, os documentos citado por estes (ficha de atendimento médico ambul./hospitalar) para embasar suas alegações, acostado a fls. 70 e 88, não comprovam seu diagnóstico na referenciada data, demonstrando apenas a realização do exame de HIV, contudo, sem constar o resultado. O primeiro resultado positivo para HIV é datado de 29.09.2009, conforme documento de fl. 90, ou seja, quando o falecido já havia progredido para o regime aberto, que se deu em 02.07.2009 (alvará de soltura à fl. 58). 2.3. No relatório de assistência prestado ao falecido consta que este iniciou tratamento de HIV, Tuberculose e Toxoplasmose ocular, no entanto, abandonou-o, o que certamente contribuiu para o agravamento das patologias, ocasionando seu óbito. 2.4. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140182219, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

Opostos embargos de declaração, foram mantidas as conclusões assentadas (fls. 2.216).

De início, defendem os recorrentes cuidar de hipótese de confronto aos artigos 489 e 1.022 do CPC, porquanto o órgão julgador não tenha se manifestado em relação aos fatos apresentados nos embargos de declaração, os quais evidenciam que Marcelo Fábio Filho adquirira HIV enquanto sob custódia do Estado.

Todavia, extrai-se dos arestos impugnados o enfrentamento da questão, como subsegue (fls. 2.201/2.202):

“No caso em tela, cinge-se a controvérsia em verificar se o Estado forneceu tratamento adequado ou não, ao Sr. Marcelo Fábio Filho, que era portador de HIV e tuberculose, vindo a falecer em 17.05.2010.

Nesse contexto, se o dano é oriundo de omissão do Poder Público, conforme alegam os apelantes, é imprescindível a comprovação de nexo de causalidade entre o evento danoso e a suposta conduta ilícita, bem como a culpa (lato sensu) para restar configurado o dever de indenizar, conforme disposições dos Arts. 186 e 927 do CC. Veja-se:

CC – Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

CC - Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O laudo pericial judicial de fls. 2.043/2.057 chegou a seguinte conclusão: (…)

Diante dos fatos concretos apresentados e diante da leitura atenta das doenças em questão com suas particularidades, e levando em contas as datas de diagnóstico das doenças acometidas pelo detento MARCELO FÁBIO FILHO, conclui o perito que o de cujus faleceu de Tuberculose Pulmonar, doença oportunista que se instalou quando o mesmo era portador de HIV, com imunodepressão, sendo feito tratamento da Tuberculose de maneira insuficiente (sem adesão ou abandono), vindo esta se manifestar severamente levando-o ao óbito. Não sabendo quando, onde e como o de cujus contraiu tais doenças.

Observa-se que o laudo pericial judicial chegou a conclusão de que não se sabe quando, onde e como o “de cujus” contraiu tais doenças.

Embora os apelantes aleguem que foi diagnosticado com HIV e tuberculose em 04.06.2009, ou seja, antes de progredir para o regime aberto, os documentos citado por estes (ficha de atendimento médico ambul./hospitalar) para embasar suas alegações, acostado a fls. 70 e 88, não comprovam seu diagnóstico na referenciada data, demonstrando apenas a realização do exame de HIV, contudo, sem constar o resultado.

O primeiro resultado positivo para HIV é datado de 29.09.2009, conforme documento de fl. 90, ou seja, quando o falecido já havia progredido para o regime aberto, que se deu em 02.07.2009 (alvará de soltura à fl. 58)

Ademais, no relatório de assistência prestado ao falecido consta o seguinte (fls. 159/163 – grifei):

Conforme consta no prontuário de saúde da Unidade Básica de Saúde do bairro Santa Rita, Vila Velha, o senhor Marcelo passou por consulta médica, em 21/10/2009, com a Drª Mariia Catarina S. Valle – CR/ES 5280, onde tinha diagnóstico de Toxoplasmose ocular, em tratamento com Sulfametoxazol – Trimetropina + prednisona, prescrito pelo oftalmologista, além de Herpes Zoster em membro inferior direito (nervo ciático). Iniciou há 30 dias, os sintomas de: tosse produtiva, febre no período noturno, sudorese, dor torácica em Hemisfério Direito (H.D) antero inferior. Foram realizados teste rápido para HIV reagente, teste tuberculínico (PPD) com valor igual a 25 mm, e Raio X de tórax com leve opacificação em ápice de hemisfério direito. Apresentou peso de 66,50 Kg e tosse esporádica. Relatou ter parceira há 18 anos e que teve contato extraconjugal. Conduta: encaminhado para o setor de DST/AIDS, iniciando o esquema específico para tratamento de Tuberculose Pulmonar.

Vale ressaltar que os sintomas iniciaram no mês de setembro de 2009 e a saída do senhor Marcelo do Sistema Penal consta em julho de 2009.

No dia 28/12/2009 foi constatado o abandono de tratamento, onde o senhor Marcelo referiu que não queria se tratar.

Porém, em 28/01/2010 retornou a USB de Santa Rita com queixas de adinamia (debilitação muscular e fraqueza), febre, tosse, cefaleia e perda de peso há mais ou menos 15 dias. Ao exame físico: prostrado, pálido, pouco dispneico, emagrecido, ausculta respiratório com murmúrios vesiculares audíveis. Conduta: notificação, solicitação de baciloscopia e exames, início do tratamento com RHZE.

Consta a data de sua última consulta médica em 08/04/2010, onde estava com 39 anos completos, diagnóstico de TB pulmonar + HIV, com comprometimento ocular direito, já avaliado pelo oftalmologista que indicou internação hospitalar na Santa Casa de Misericórdia de Vitória para realizar tratamento. Hemograma apresentado leucopenia 92.860/ mm³. Conduta: manteve a prescrição de DOTS, porém levando a medicação para casa – RH e Z suspenso. Em contato com familiares no dia 10/05/2010, foi relatado que a situação de saúde do senhor Marcelo tinha se agravado, e em 17/05/2010 foi relatado para a equipe pelos familiares, de que o referido teve uma “crise de nervo” forte, com muitas dores, foi internado e veio a óbito.

Assim, é possível constatar que o relatório ratifica o entendimento alcançado pelo julgador primevo, ao qual também estou me filiando, no sentido de que o primeiro diagnóstico de HIV se deu em setembro de 2009, ou seja, depois que já tinha progredido para o regime aberto, que se deu em julho daquele ano.

Registre-se ainda que o Sr. Marcelo Fábio Filho, iniciou tratamento de HIV, Tuberculose e Toxoplasmose ocular, no entanto, abandonou, o que certamente contribuiu para o agravamento das patologias, ocasionando seu óbito.

Diante de tais considerações, não é possível identificar omissão por parte do ente público apelado, que ensejaria a sua responsabilidade civil.”

Nesse contexto, conclui-se que o órgão julgador decidira em conformidade com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania de que “a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao CPC e que os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à rediscussão da matéria de mérito […]” (EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl 39.288/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 17/11/2020).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Quanto aos artigos 369, 373, 396 e 442 do CPC, mais uma vez se encontra o decisum objurgado coerente com o entendimento da Corte Cidadã, segundo o qual “o juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado.” (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIM EIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 12/09/2016).

Sendo assim, a apontada Súmula 83 do STJ obsta a admissão do presente recurso especial também sob esse aspecto.

Por fim, rever a conclusão alcançada pela Câmara Julgadora acerca da ausência de responsabilidade civil do Estado requer revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, por força do óbice da Súmula 7do STJ.

Do mesmo modo, impossibilitada a admissão do recurso pela divergência jurisprudencial, pois a necessidade do reexame da matéria fática “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Retifique-se a numeração das folhas a partir daquela de nº 2.220.

Publique-se. Intimem-se. Após preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

39- Agravo Interno Cível Nº 0010792-83.2016.8.08.0024

VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL

AGVTE UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado (a) MACKSEN LEANDRO SOBREIRA 11894 - ES

Advogado (a) MARINA DE ALMEIDA BRIGGS DE ALBUQUERQUE 16110 - ES

AGVDO ESPOLIO DE IVETTE LAHUD JUNGER

Advogado (a) JURANDIR BARBOSA DE SOUZA FILHO 10545 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se a agravante para comprovar o recolhimento do preparo do agravo interno, em dobro, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso (§ 4º do art. 1.007 do CPC).

Diligencie-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

40- Agravo Interno Cível Nº 0005706-89.2016.8.08.0038

NOVA VENÉCIA - 2ª VARA CÍVEL

AGVTE F.F.

Advogado (a) FABIANO FARIA 20398 - ES

Advogado (a) SWANDHER SOUZA SILVA 13297 - ES

AGVDO J.L.S.

Advogado (a) HENRIQUE CESANA ALMEIDA 17403 - ES

Advogado (a) JOSE LUCIO SCARDINI 003480 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

SEGREDO DE JUSTIÇA

41- Recurso Extraordinário Nº 0013736-54.2018.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL

RECTE DEA BASTOS DE AZEVEDO

Advogado (a) RODRIGO ALVES ROSELLI 15687 - ES

RECDO CRG HOLDING E CONSULTORIA LTDA

Advogado (a) WANDERSON GONÇALVES MARIANO 11660 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Dea Bastos de Azevedo (fls. 184/197), ver reformado o acórdão de fl. 180, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, não conheceu do agravo de instrumento.

Preliminarmente, pleiteou a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões às fls. 204/217.

Ao que se depreende, intimada para comprovar, no prazo de 05 (cinco) dias, a alegada precariedade financeira (fl. 219), a recorrente permaneceu inerte (fl. 220vº).

Assim, em decisão à fl. 221, fora indeferido o requerimento de gratuidade da justiça, determinando-se a respectiva intimação para consequente recolhimento do preparo recursal, sob pena de não conhecimento.

Todavia, embora cientificada, mais uma vez se manteve silente, deixando transcorrer o prazo in albis (fl. 222vº).

Nesse contexto, o apelo extremo não reúne condições de admissão, porquanto caracterizada a deserção.

Sobre o tema, é firme a jurisprudência da Suprema Corte:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO RECURSAL. DESERÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não foi devidamente preparado, mesmo tendo sido a parte intimada a efetuar o recolhimento, na forma do artigo 1.007, § 4º, do CPC/2015. Deserção do recurso. 2. Agravo interno não provido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a decisão. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.

(ARE 1294361 AgR, Relator (a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2021 PUBLIC 04-02-2021)

Do exposto, não admito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

42- Recurso Extraordinário Nº 0042491-30.2014.8.08.0035

VILA VELHA - VARA DA FAZENDA ESTADUAL REG PUB

RECTE SEVERINO RAMOS DA SILVA

Advogado (a) DANIEL CHERNICHARO DA SILVEIRA 18671 - ES

Advogado (a) FABRICIO SANTOS TOSCANO 11609 - ES

RECDO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado (a) ALEXANDRE CAIADO RIBEIRO DALLA BERNARDINA 10357 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretendem, Severino Ramos da Silva e outros (fls. 453/479), ver reformado o acórdão de fls. 409/410, da Terceira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por eles manejado.

Irresignados, sustentam, em síntese, violação aos incisos XXXV e LV do artigo e ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 526/529.

Por força da decisão de fls. 559/560, o recurso fora inadmitido, ensejando a interposição de agravo na forma do art. 1.042 do CPC (fls. 563/574), no qual o STF houve por bem determinar o retorno dos autos a esta Corte Estadual, objetivando a observância do procedimento previsto nos incisos I e II do art. 1.030 do CPC, por vislumbrar identidade entre a matéria aqui discutida e as questões objeto do AI 791.292 (Tema 339) e ARE 748.371 (Tema 660).

Pois bem.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL — AGRAVO RETIDO — DECISÃO QUE DETERMINOU O RECEBIMENTO DA APELAÇÃO E SEUS EFEITOS — NÃO CONHECIMENTO — APELAÇÃO INTEMPESTIVA — RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO — PRECLUSÃO CONSUMATIVA — PRISÃO ILEGAL — MAJORAÇÃO DO QUANTUM DOS DANOS MORAIS — MANUTENÇÃO DO QUANTUM DOS DANOS REFLEXOS — OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE — MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — INDEVIDA — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO — SENTENÇA REFORMADA. 1. Do agravo retido: A jurisprudência do C. STJ firmou entendimento que contra decisão que recebe a apelação e determina seus efeitos é cabível somente o recurso de agravo de instrumento. Agravo retido não conhecido. 2. Da apelação do Estado do Espírito Santo: O apelante foi intimado da sentença no dia 29/09/2015. Tomando em conta a regra de que exclui-se o primeiro dia e inclui-se o último dia, além do prazo de 30 dias para a interposição da apelação por parte da Fazenda Pública (art. 188 c/c art. 508 do CPC/73), o Ato Normativo n. 273/2015 deste E. TJES, pelo qual os prazos processuais do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo foram suspensos entre os dias 06/10/2015 e 29/10/2015 em decorrência da greve dos servidores públicos, a suspensão do expediente no fórum de Vila Velha no dia 30/10/2015 e a ocorrência de feriado nacional no dia 02/11/2015, a apelação interposta em 04/11/2015 é intempestiva, vez que o prazo final era a data de 03/11/2015. Apelação não conhecida. 3. Do recurso adesivo do Estado do Espírito Santo: Não deve ser conhecido o recurso adesivo quando a parte já interpôs apelação da mesma decisão, ante a ocorrência de preclusão consumativa. Precedentes. Recurso não conhecido. 4. Da apelação de Severino Ramos da Silva e outros: O dano moral possui caráter compensatório para a vítima e punitivo ao agente causador do dano, tendo em vista a impossibilidade de retornar ao status quo ante, entretanto, não deve proporcionar enriquecimento ilícito ao autor do pedido indenizatório. Ademais, a indenização deve ser fixada em valor que respeite os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4.1. O valor a título de danos morais àquele que sofreu o dano advindo de prisão ilegal noticiada reiteradamente em diversos jornais deve ser majorado ao patamar de R$ 15.000,00, porém aos familiares, em decorrência dos danos reflexos, o quantum deve ser mantido em R$ 2.000,00, sendo tais valores razoáveis e proporcionais, não configurando enriquecimento ilícito das partes, diante das peculiaridades do caso concreto. 4.2. Nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/15, a condenação em 10% dos honorários advocatícios se mostra razoável, em virtude do grau de complexidade da lide, desnecessidade de dilatação probatória e o fato de o processo ter se arrastado por menos de 01 ano. 4.3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação nº 035140345782, Rel. Des. Elisabeth Lordes, 3ª Câm. Cível, j. 12.9.2017, DJe 22.9.2017).

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 445/446):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - AMICUS CURIAE - NULIDADE DO ACÓRDÃO REJEITADA OMISSÕES INEXISTENTES REDISCUSSÃO DE MATÉRIA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1022 DO CPC/15 - MERO PREQUESTIONAMENTO INCABÍVEL EMBARGOS PROTELATÓRIOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O amicus curiae não participa do processo como defensor de interesses próprios, mas sim como parte habilitada a agregar informações que contribuam para a qualificação da decisão a ser tomada pelo tribunal. 2. Suposta nulidade referente ao ingresso ou às intimações posteriores do amicus curiae não acarreta prejuízo à parte, uma vez que aquele não defende os interesses de qualquer das partes. 3. A interposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. 4. Inexistindo no acórdão qualquer omissão, nega-se provimento aos recursos, mantendo-se, na íntegra, a decisão hostilizada. 5. Diante do pedido subsidiário de prequestionamento da matéria, os aclaratórios apenas são admissíveis, se comprovado que a decisão está eivada de algum dos vícios previstos no art. 1022 do CPC/15, em consonância com o entendimento plácido da Superior Corte de Justiça e do art. 1025 do CPC/2015, no sentido de que a simples provocação para tais fins não faz jus ao provimento integral ou parcial dos embargos. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Embargos de Declaração na Ap. 035140345782, Rel. Des. Elisabeth Lordes, 3ª Câm. Cível, j. 29.5.2018, DJe 8.6.2018).

De início, com relação ao inciso IX do artigo 93 da Carta da Republica, tem-se por imperativo consignar que o Pretório Excelso, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791292 QO-RG/PE (Tema 339), houve por bem firmar tese jurídica sob a sistemática da repercussão geral nos seguintes termos: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 13.8.2010).

In casu, por ocasião do julgamento dos aclaratórios, o órgão fracionário assim se pronunciara:

“[...] Os embargantes pleiteiam, inicialmente, a nulidade do acórdão impugnado, eis que o ingresso do amicus curiae foi deferido, porém 'não houve registro dessas informações no processo, tampouco houve intimação a ela para ciência do deferimento do pedido, ou mesmo ciência da data da sessão de julgamento', impossibilitando a participação da Associação.

Em seguida, alga que o acórdão é omisso quanto aos argumentos trazidos em apelação para a majoração dos danos morais fixados no decisum. Primeiramente, analiso o pleito de nulidade do acórdão.

Amicus curiae é expressão em latim que significa 'amigo da corte', ou seja, é pessoa que, estranha à causa, auxilia o tribunal, provada ou voluntariamente, ao oferecer esclarecimento sobre questões essenciais à lide. Seu objetivo é proteger direitos sociais latu sensu, em benefício da jurisdição, o que não quer dizer que se configure direito subjetivo processual do interessado.

Em outras palavras, o amicus curiae não participa do processo como defensor de interesses próprios, mas sim como parte habilitada a agregar informações que contribuam para a qualificação da decisão a ser tomada pelo tribunal.

No presente caso, a nulidade é pugnada pela parte SEVERINO RAMOS DA SILVA E OUTROS e não pela Associação dos Defensores Públicos do Estado do Espírito Santo – ADEPES, amicus curiae devidamente aceito no processo pelo despacho de fls. 408.

Neste sentido, a Associação não possui interesse na majoração dos danos morais, eis que não defende os interesses de qualquer das partes. Suposta nulidade referente ao ingresso ou às intimações posteriores do amicus curiae não acarreta prejuízo à parte, uma vez que o deslinde da lide não seria modificado.

Ademais, extrai-se dos embargos que a parte está pleiteando a nulidade não por fatos relacionados a si, mas sim a outrem no processo. Dessa forma, sequer há interesse, vez que o amicus curiae não ingressa no processo para assistir uma parte e sim para assistir o Tribunal.

Portanto, entendo que não há que se declarar a nulidade do acórdão impugnado.

Sigo à análise dos vícios apontados na decisão. Sabe-se que os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

Ocorre que as alegações dos embargantes não são pertinentes à matéria do recurso utilizado, pois, em verdade, trata-se de mera rediscussão da matéria de direito e de fato. O v. acórdão, ao majorar o valor dos danos morais, se baseou no contexto fático da lide, apresentando fundamentos claros e concisos acerca do aumento do quantum, vejamos:

De fato, extrai-se dos autos que o Defensor Público, ora apelante, SEVERINO, sequer passou um dia em cárcere. Entretanto, a sua prisão foi ampla e reiteradamente divulgada por diversos meios de comunicação do Estado do Espírito Santo, como resta evidenciado pelos documentos de fls. 56/66, mesmo após a concessão do Habeas Corpus de fls. 34/38. Além disso, em decorrência da prisão, diga-se, ilegal, como já fundamentado, o apelante teve problemas médicos, necessitando ser socorrido e levado ao hospital (fls. 40/54). De fato, a ampla divulgação midiática associada aos problemas de saúde ocasionados no dia da prisão causaram-lhe danos ao direito da personalidade que ultrapassaram os limites do mero incômodo, sendo que o valor de R$ 10.000,00 não se mostra proporcional e razoável aos danos sofridos pelo apelante SEVERINO. Portanto, entendo por bem majorar a indenização para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor que se mostra mais condizente para reparar os danos sofridos, sem configurar enriquecimento ilícito da parte, diante da reiterada exposição midiática, do mal estar sofrido pelo apelante SEVERINO, além do que sequer houve denúncia criminal (fls. 68/70). (grifo nosso).

Dessa forma, não há que se falar em omissão no tocando aos fundamentos apresentados pelo então apelante, pois o acórdão foi claro em sopesar os pontos necessários e impulsionadores da mojoração dos danos morais.

Ademais, no que toca aos precedentes apresentados, de fato eles não possuem relação fática com o caso em questão, entretanto, não foram utilizados para embasar a majoração em si para R$ 15.000,00, mas sim para fundamentar que ao se analisar o quantum, o julgador deve se ater aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nenhum dos casos apresentados teve o seu valor fixado de danos morais utilizado como critério base para o quantum da presente lide.

Vale dizer que as teses pertinentes ao caso estão destacadas no texto e nenhuma se relaciona ao valor em si, mas tão somente a critérios gerais de fixação do valor de danos morais, devendo ser utilizados universalmente. Portanto, inexiste razão para acolhimento dos vícios alegados, não restando dúvida de que os recorrentes buscam, apenas, a rediscussão da matéria. Contudo, os embargos de declaração não constituem meio processual adequado para a reforma do decisum, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais, o que não ocorre no caso em questão (STF-1ª Turma, ED-AgR-RE 496.757/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02/12/2010, DJe 1º/02/2011).

Por oportuno, conforme preceitua o art. 1.022 do CPC/15, ressalta-se que há pressupostos certos para a oposição dos embargos de declaração, os quais, mostram-se ausentes. A insurgência, na espécie, reflete, tão-somente, o inconformismo da embargante com o decidido, o que não confere provimento aos embargos declaratórios (STJ-1ª Seção, ED-EREsp 710.153/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 23/09/2009, DJe 01/10/2009; STJ-1ª Seção, ED-EREsp 913.758/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 09/09/2009, DJe 18/09/2009; STJ-3ª Seção, ED-Rcl 2.028/PB, Rel. Min. Og Fernandes, j. 26/08/2009, DJe 24/09/2009).

Por fim, em consonância com tal entendimento jurisprudencial, cumpre destacar que, de acordo com o art. 1.025 do CPC/2015 , os pontos suscitados pelos embargantes passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos na instância estadual ou regional tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade. ”

Desse modo, em que pese o inconformismo, ressai clara a fundamentação do decisum combatido, a justificar a conclusão perfilhada pela Terceira Câmara Criminal, razão pela tem-se por evidenciada a subsunção ao referido Tema 339 do STF.

Por sua vez, no que concerne à ventilada vulneração aos incisos XXXV e LV do artigo da CF, a Corte Suprema entendera pela inexistência de repercussão geral a respeito, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (ARE 748.371 – Tema 660 e RE 956302 – Tema 895), in verbis:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 6.6.2013, divulg. 31.7.2013, public. 1.8.2013).

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito. (RE 956302 RG, Rel. Min. Edson Fachin, julg. 19.5.2016, divulg. 15.6.2016, public. 16.6.2016).

In casu, aduzem os recorrentes:

“[...] embora deferido o pedido da ADEPES de habilitação nesses autos como amicus curiae, fato é que não houve registro dessas informações no processo, tampouco houve intimação a ela para ciência do deferimento do pedido, ou mesmo ciência da data da sessão de julgamento. Isso impossibilitou a participação do amicus curiae, como deferido pelo Tribunal.

Consoante prevê o artigo 138 do CPC-2015, o amicus curiae é o terceiro admitido no processo para fornecer subsídios instrutórios (probatórios ou jurídicos) à solução de causa revestida de especial relevância ou complexidade. Auxiliar o órgão jurisdicional no sentido de que lhe traz mais elementos para decidir. Sua participação contribui para o incremento de qualidade das decisões judiciais. Amplia-se a possibilidade de obtenção de decisões mais justas – e, portanto, mais consentânea com a garantia da plenitude da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF/88)” (fl. 472).

Dessarte, as próprias razões recursais evidenciam a inviabilidade de se aferir eventual afronta aos princípios do contraditório, ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição, sem que anteriormente se perquira sobre possível confronto a dispositivos infraconstitucionais que disciplinam a modalidade de intervenção de amicus curiae, a exemplo justamente do citado artigo 138 do Código de Processo Civil.

A menor dúvida a respeito é afastada diante do fato de que os recorrentes também interpuseram recurso especial, aduzindo lá ofensa a dita norma legal, o que, à luz de tais precedentes (Temas 660 e 895), impede o trânsito da irresignação.

Do exposto, com fulcro no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso quanto aos incisos XXXV e LV do art. e ao inciso IX do art. 93, ambos da Carta da Republica.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

43- Recurso Extraordinário Nº 0000836-65.2016.8.08.0049

VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA

RECTE ADRIANE CALIMAN VENTORIN

Advogado (a) BRINY ROCHA 29039 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI 17377 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Adriane Caliman Ventorin (fls. 287/295), ver reformado o acórdão de fl. 175, integrado à fl. 200, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo manejado pelo ora recorrido.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos artigos e 196 da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 336/342.

Parecer da Procuradoria de Justiça às fls. 348/353.

Pois bem. Consoante o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

RECURSO APELAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS MEDICAMENTOS DISPONIBILIZADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. 1. De fato, o artigo 196 da Constituição da Republica Federativa do Brasil preleciona que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação . 2. No entanto, o Poder Público apenas deve ser obrigado a fornecer medicamento não padronizado quando for demonstrado cabalmente sua indispensabilidade para a saúde do paciente, bem como mediante a evidência de que as medicações oferecidas pela rede pública de saúde não são suficientes para o êxito do tratamento. Precedentes deste Tribunal. 3. Os laudos particulares trazidos ao feito pela apelada não têm o condão de clarificar a ineficácia dos medicamentos fornecidos gratuitamente pelo SUS, haja vista que não especificam a impropriedade dos fármacos Norestiterona, Ciproterona, Levonorgestrel, Danazol, Gosserrelina, Leuprorrelina e Triptorrelina. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais.

Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente providos.

Segundo aduzido, “não há qualquer prova no sentido de que a Recorrente possa utilizar, sem prejuízo ao tratamento médico, os fármacos indicados pelo Sistema Único de Saúde, no entanto, ao contrário, apenas há provas no sentido de que a Recorrente deve utilizar o medicamento pleiteado na exordial”.

Nessa linha, “resta cristalino que a Recorrente faz jus ao recebimento da medicação pleiteada, porquanto fora receitada por profissional habilitado, que não pode ser alterado de forma unilateral pelo Estado-Juiz, que não possui conhecimento técnico para tanto” (fl. 295).

De início, verifica-se a adoção pelo órgão julgador de entendimento consentâneo com a jurisprudência da Suprema Corte, “no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade.” (RE 831385 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015).

Nesse contexto, incide aqui a Súmula 286 do STF: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Com efeito, embora não mais exista recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte do verbete sumular, alusiva ao confronto entre decisão recorrida e orientação pretoriana, continua em vigor, conforme já se manifestou o Pretório Excelso (cf. ARE 1095197, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09/04/2018).

Por fim, a revisão da conclusão firmada no aresto vergastado, no sentido da ausência de demonstração da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para tratamento da moléstia da recorrente, requer revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível por força da Súmula 279 do STF.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO NA LISTA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA SOBRE A INEFICÁCIA DO TRATAMENTO DISPENSADO PELA REDE PÚBLICA E SOBRE A IMPRESCINDIBILIDADE DOS MEDICAMENTOS PLEITEADOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INDICÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II – Consoante a Súmula 279/STF, é vedado o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos no julgamento do recurso extraordinário. III – Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1287156 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

44- Recurso Especial Nº 0000836-65.2016.8.08.0049

VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA

RECTE ADRIANE CALIMAN VENTORIN

Advogado (a) BRINY ROCHA 29039 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) RICARDO CESAR OLIVEIRA OCCHI 17377 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Adriane Caliman Ventorin e Briny Rocha (fls. 206/218), ver reformado o acórdão de fl. 175, integrado à fl. 200, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo manejado pelo aqui recorrido, arbitrando em R$ 500,00 os honorários devidos à segunda recorrente pela atuação como defensora dativa.

Irresignadas, sustentam, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação: (i) à alínea d do inciso I do artigo e ao inciso I do artigo 19-M da Lei 8.080/90; (ii) ao § 1º do artigo 22 da Lei 8.906/94 e ao § 2º do artigo 85 do CPC.

Preliminarmente, pleiteiam a assistência judiciária gratuita.

Sem contrarrazões (certidão à fl. 344).

Parecer da Procuradoria de Justiça às fls. 348/353.

Pois bem.

De início, quanto à intimação da recorrente, Briny Rocha, tendente a comprovar a alegação de hipossuficiência financeira (fl. 355), sob o fundamento de que a gratuidade da justiça concedida à parte não se estende ao respectivo advogado, reanalisando o pleito, tenho que ela faz jus ao benefício para discutir o valor dos honorários fixados pela atuação como defensora dativa, consoante entendimento do Tribunal da Cidadania, a saber:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PELA AUTORA ANTES DA CITAÇÃO DO RÉU. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ALEGADAMENTE IRRISÓRIA. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE EXCLUSIVAMENTE PARA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. PREPARO. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE.

MANUTENÇÃO, PELO CPC/15, DA LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE ENTRE ADVOGADO DATIVO E PARTE PARA INTERPOR RECURSO QUE VERSE APENAS SOBRE HONORÁRIOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 99, § 5º, DO CPC/15, AO DEFENSOR DATIVO. TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE ADVOGADO PARTICULAR E DEFENSOR DATIVO JUSTIFICÁVEL.

1- Ação proposta em 29/12/2016. Recurso especial interposto em 27/11/2018 e atribuído à Relatora em 03/07/2019.

2- O propósito recursal é definir se a regra segundo a qual é indispensável o preparo do recurso que verse exclusivamente sobre honorários sucumbenciais nas causas em que concedido o benefício da gratuidade judiciária à parte, salvo se o próprio advogado demonstrar que faz jus à gratuidade, aplica-se também ao defensor dativo.

3- A partir do entendimento de que a titularidade do advogado sobre os honorários sucumbenciais implica também no reconhecimento de que poderá o patrono, de forma autônoma, executar a decisão que os fixou, naquele específico particular, concorrentemente com a parte por ele representada, consolidou-se a jurisprudência desta Corte, na vigência do CPC/73, no sentido de que a legitimação e interesse para recorrer da decisão que fixou os honorários sucumbenciais, com o propósito de majorá-los, seria igualmente concorrente entre a parte e o advogado. Precedentes.

4- O art. 99, § 5º, do CPC/15, ao prever que o recurso que versa somente sobre o valor de honorários sucumbenciais deverá ser objeto de preparo, mesmo na hipótese em que a parte seja beneficiária da gratuidade judiciária, sugere, em princípio, a superação do consolidado entendimento de que haveria legitimação recursal concorrente da parte e do advogado objetivando a modificação do valor dos honorários.

5- Todavia, o art. 99, § 5º, ao fazer expressa referência ao § 4º do mesmo dispositivo, que trata apenas do advogado particular, exclui a obrigatoriedade de preparo do recurso que versa apenas sobre honorários sucumbenciais interposto em benefício de defensor dativo, interpretação que se justifica não apenas pela interpretação conjugada das duas regras, mas também pela própria natureza e essência da atuação do defensor dativo, indispensável à garantia de efetivo e amplo acesso à justiça e que atua normalmente mediante remuneração módica, sendo irrelevante, nesse contexto, que o recurso seja interposto pela parte ou pelo próprio defensor em nome próprio. Precedente.

6- Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1820982/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).

Portanto, reconsidero parcialmente a decisão de fl. 355, para reconhecer que ambas as recorrentes estão isentas do preparo recursal.

Vencida essa questão, passo ao juízo de admissibilidade do apelo nobre, à luz da competência atribuída ao Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça pelo artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INEFICÁCIA DOS MEDICAMENTOS DISPONIBILIZADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. 1. De fato, o artigo 196 da Constituição da Republica Federativa do Brasil preleciona que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação . 2. No entanto, o Poder Público apenas deve ser obrigado a fornecer medicamento não padronizado quando for demonstrado cabalmente sua indispensabilidade para a saúde do paciente, bem como mediante a evidência de que as medicações oferecidas pela rede pública de saúde não são suficientes para o êxito do tratamento. Precedentes deste Tribunal. 3. Os laudos particulares trazidos ao feito pela apelada não têm o condão de clarificar a ineficácia dos medicamentos fornecidos gratuitamente pelo SUS, haja vista que não especificam a impropriedade dos fármacos Norestiterona, Ciproterona, Levonorgestrel, Danazol, Gosserrelina, Leuprorrelina e Triptorrelina. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência dos pedidos autorais.

Opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente providos, com efeitos infringentes:

PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – OBSERVÂNCIA DOS LAUDOS MÉDICOS – NÃO CONFIGURADA – ANÁLISE COMPLETA – CONCLUSÃO CONTRÁRIA À PRETENSÃO AUTORAL – INVIÁVEL NA VIA DOS ACLARATÓRIOS – OMISSÃO – HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO – CONFIGURADA – VÍCIO SUPRIDO – VERBA HONORÁRIA FIXADA – TABELA DA OAB ORIENTADORA E NÃO VINCULATIVA – RECURSO PROVIDO EM PARTE COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão e erro material. 2. Análise dos laudos médicos. No caso em apreço, o voto de relatoria analisou todos os laudos constantes no caderno processual, porém deixou de acolher a pretensão autoral, de modo que a insatisfação com a conclusão do julgamento do recurso de apelação cível não pode ser confundida com a omissão do julgado. 3. Fixação dos honorários advocatícios para advogado dativo. Sabe-se que conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior, em consonância ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a assistência jurídica aos hipossuficientes será prestada preferencialmente pela Defensoria Pública, sendo que, na ausência ou desaparelhamento deste órgão na comarca, ou se não estiver devidamente organizado na localidade, havendo desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores, tal mister poderá ser desempenhado por advogado dativo, cujos honorários serão pagos pelo ente estatal. Julgados nesse sentido (EDcl no AgRg no RMS 55.068/AM, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/08/2019, DJe 02/09/2019). 3.1. A incidência da tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil é meramente facultativa e norteadora para o julgador. Precedentes STJ. 4. Recurso conhecido e provido em parte, com efeitos infringentes.

No tocante à suposta ofensa ao disposto na alínea d do inciso I do artigo e no inciso I do artigo 19-M da Lei 8.080/90, no julgamento do Tema 106, o Superior Tribunal de Justiça houve por bem firmar tese repetitiva segundo qual “a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”. (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).

Todavia, modulou os efeitos do precedente, decidindo em sede de aclaratórios: “a) Os requisitos cumulativos estabelecidos são aplicáveis a todos os processos distribuídos na primeira instância a partir de 4/5/2018; b) Quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento.” (EDcl no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 21/09/2018).

Dessarte, considerando a data da distribuição do presente feito (07/04/2016), a procedência do pedido depende da demonstração da imprescindibilidade do medicamento.

Partindo dessa premissa, o órgão fracionário desta Corte Estadual, soberano na análise dos fatos e das provas, concluíra pela ausência de comprovação do aludido requisito, ao consignar que “os laudos particulares trazidos ao feito pela apelada não têm o condão de clarificar a ineficácia dos medicamentos fornecidos gratuitamente pelo SUS, haja vista que não especificam a impropriedade dos fármacos Norestiterona, Ciproterona, Levonorgestrel, Danazol, Gosserrelina, Leuprorrelina e Triptorrelina”.

Assim, diante da conformidade do acórdão objurgado com a orientação vinculante da Corte Cidadã (Tema 106), deve ser negado seguimento ao recurso especial nesse aspecto.

Em relação à alegada infringência ao § 1º do artigo 22 da Lei 8.906/94 e ao § 2º do artigo 85 do CPC, postula-se a majoração dos honorários fixados em favor da advogada dativa, em observância aos valores estabelecidos na Tabela da OAB/ES.

A propósito, o STJ houve por bem firmar, sob a sistemática da repetitividade recursal (Tema 984), as seguintes teses:

1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;

2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;

3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da Republica, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da Republica.

(REsp 1656322/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 04/11/2019 – g.n.)

No caso, analisando detidamente o voto condutor do aresto proferido nos embargos de declaração, verifica-se que o órgão prolator, sem desconsiderar a existência da tabela de honorários da OAB, mas ressaltando a ausência de caráter vinculante dos parâmetros nela previstos, fundamentara, a partir de circunstâncias específicas relativas ao trabalho desempenhado pela causídica recorrente, a fixação dos honorários advocatícios em quantia inferior, como subsegue:

“Por outro lado, este Relator deixou de fixar os honorários advocatícios devidos à Dra. Briny Rocha, OAB/ES n. 29.039, por ter aceitado exercer o munus de advogada dativa da autora, conforme nomeação à fl. 71.

[…]

No caso em destaque, a patrona apresentou de relevante para o processo as contrarrazões ao recurso de apelação cível (92/6) e esses embargos de declaração (fls. 184/94), de modo que, em observância aos requisitos impostos pelo artigo 85, § 2º do CPC, arbitro a verba honorária em R$500,00 (quinhentos reais).

Registro, por fim, que a incidência da tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil é meramente facultativa e norteadora para o julgador, como entende o colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR DATIVO. TABELA DE HONORÁRIOS DA SECCIONAL DA OAB. NATUREZA INFORMATIVA NÃO VINCULANTE. 1. O art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94 estabelece que "o advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado". 2. Nesses casos, a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza meramente orientadora e não vincula o julgador, devendo ser levada em consideração a realidade do caso concreto. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1751304/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).

Ante todo o exposto, CONHEÇO do recurso de embargos de declaração e a ele DOU PARCIAL PROVIMENTO para suprir o vício de omissão e, conferindo efeitos infringentes, arbitrar em R$500,00 (quinhentos reais) os honorários advocatícios devidos pelo Estado do Espírito Santo em favor da Dra. Briny Rocha em razão da sua atuação como defensora dativa em Comarca desprovida de Defensoria Pública.” [Destaquei]

Nesse contexto, o acórdão vergastado está em sintonia com a orientação exarada no julgamento do Tema 984, motivo pelo qual também não merece trânsito a irresignação em exame.

Do exposto, com arrimo na alínea b do inciso I do artigo 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

45- Recurso Extraordinário Nº 0005490-35.2000.8.08.0024 (024000054908)

VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE CONSTRUTORA APIA LTDA

Advogado (a) VINICIUS MATTOS FELICIO 74441 - MG

RECDO MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado (a) ROBERTO FRANCA MARTINS 003805 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Considerando o teor da decisão proferida pela Corte Cidadã (fls. 424/425), no sentido de deferir a dedução, da base de cálculo do ISS, dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil e das subempreiteiras, intime-se a empresa recorrente para se manifestar acerca da persistência do interesse no processamento do extraordinário de fls. 310/328.

Diligencie-se.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

46- Recurso Especial Nº 0014110-69.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE VIX LOGISTICA S/A

Advogado (a) ALINE COELHO SIMOES TRAVASSOS SOARES MAGALHÃES 11013 - ES

Advogado (a) HELIO JOAO PEPE DE MORAES 13619 - ES

Advogado (a) KARINE BERNARDO MAZZARIM 14833 - ES

RECDO BANESTES SEGUROS S/A

Advogado (a) ADRIANO FRISSO RABELO 6944 - ES

Advogado (a) SERGIO BERNARDO CORDEIRO 6016 - ES

RECDO TELMO RIOMAR

Advogado (a) FRANCISCO CARLOS DE MORAIS SILVA 3876 - RJ

RECDO REGINALDO CARVALHO DE ALMEIDA

Advogado (a) FRANCISCO CARLOS DE MORAIS SILVA 3876 - RJ

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Vix Logística S.A. (fls. 370/401), ver reformado o acórdão de fls. 335/336, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento por ela manejado.

Irresignada, sustenta, em suma, ofensa aos artigos 278 e 508 do Código de Processo Civil e ao artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, além de dissídio jurisprudencial.

Sem contrarrazões (fl. 426).

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE DE EXAME IMEDIATO DO MÉRITO. PREJUDICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. VIOLAÇÃO SUBJETIVA À COISA JULGADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. SEGURADORA DENUNCIADA À LIDE. INDENIZAÇÃO QUE DEVE RESPEITAR OS LIMITES DA IMPORTÂNCIA PREVISTA NA APÓLICE DO SEGURO CONTRATADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do agravo interno (arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese sub examine , todavia, reputa-se prejudicado o seu processamento, tendo em vista que o recurso principal já se encontra pronto para julgamento de seu mérito, de modo que o pronunciamento unipessoal será substituído pela manifestação colegiada e definitiva, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual. Agravo interno prejudicado. 2) A objeção de pré-executividade, grosso modo, pode ser definida como instrumento destinado à defesa do executado, geralmente apresentado sem os mesmos rigores formais dos embargos à execução. Trata-se de instrumento desprovido de amparo legal, porém amplamente aceito na doutrina e na jurisprudência, que é apresentado no bojo da execução para a alegação de matérias de ordem pública e que não demandem dilação probatória. 3) A exceção de pré-executividade poderia ter sido utilizada pela seguradora agravada para discutir o direito aventado, pois a violação aos limites subjetivos da coisa julgada e a, consequente, ilegitimidade passiva para ser cobrada de parte do título judicial no montante que excede a importância prevista na apólice de seguro são cognoscíveis de ofício pelo magistrado, eis que se qualificam como matérias de ordem pública, e dispensam a dilação probatória, já que pressupõem apenas o exame da parte dispositiva da sentença e dos pedidos formulados durante o trâmite da fase de conhecimento da demanda. 4) Muito embora tanto a sentença quanto o acórdão que a confirmou nesta instância revisora tenham concluído que a seguradora agravada foi condenada a pagar aos agravados segurados o prejuízo que tiveram com a demanda indenizatória, sem a expressa referência aos limites da apólice, a interpretação sistemática e razoável que se faz do título executivo judicial permite concluir que a responsabilidade da seguradora recorrida está limitada ao valor constante na apólice do seguro, como, por óbvio, não poderia deixar de ser, ainda mais que nenhuma postulação em sentido contrário foi objeto nos autos. 5) De acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, A responsabilidade da seguradora, na cobertura contratual de responsabilidade civil, restringe-se aos limites avençados, não podendo indenizar por valores superiores aos previstos na apólice. (AgRg no REsp 1343486/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 19/04/2016, STJ). 6) Agravo de instrumento desprovido.(TJES, Agravo de Instrumento nº 024199006560, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 3ª Câm. Cível, j. 11.2.2020, DJe 21.2.2020).

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 364).

Em que pese a irresignação, vislumbra-se que recurso não reúne condições de admissibilidade, porquanto tenha a Câmara julgadora perfilhado entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

De início, com relação à aventada vulneração aos artigos 508 do CPC e do Decreto-Lei nº 4.657/42, consignara o acórdão questionado que “muito embora tanto a sentença quanto o acórdão que a confirmou nesta instância revisora tenham concluído que a seguradora agravada foi condenada a pagar aos agravados segurados o prejuízo que tiveram com a demanda indenizatória, sem a expressa referência aos limites da apólice, a interpretação sistemática e razoável que se faz do título executivo judicial permite concluir que a responsabilidade da seguradora recorrida está limitada ao valor constante na apólice do seguro, como, por óbvio, não poderia deixar de ser, ainda mais que nenhuma postulação em sentido contrário foi objeto nos autos”.

Nessa linha, proclama a Corte da Cidadania o posicionamento de que, “quando o título executivo admite mais de uma interpretação, deve ser adotada aquela que esteja de acordo com o princípio da razoabilidade e não desborde das linhas que estruturam o ordenamento jurídico, o que não implica ofensa ou relativização da coisa julgada” (AgInt no AREsp 1365823/PR, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 24.8.2021, DJe 1.9.2021).

Por sua vez, quanto ao alegado malferimento ao artigo 278 do CPC, o órgão fracionário deixara assentado: “A exceção de pré-executividade poderia ter sido utilizada pela seguradora agravada para discutir o direito aventado, pois a violação aos limites subjetivos da coisa julgada e a, consequente, ilegitimidade passiva para ser cobrada de parte do título judicial no montante que excede a importância prevista na apólice de seguro são cognoscíveis de ofício pelo magistrado, eis que se qualificam como matérias de ordem pública, e dispensam a dilação probatória, já que pressupõem apenas o exame da parte dispositiva da sentença e dos pedidos formulados durante o trâmite da fase de conhecimento da demanda”.

A propósito, não é outra a conclusão pretoriana, ao “admitir a arguição de ilegitimidade passiva pela via da exceção de pré-executividade, pois, como condição da ação, é matéria de ordem pública capaz de ser conhecida de ofício pelo juiz. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no REsp 980.349/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/06/2008; AgRg no AREsp 284.170/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/04/2013(AgRg no AREsp 615.096/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 24.2.2015, DJe 4.3.2015).

De conseguinte, aplica-se aqui a Súmula 83 daquela Corte Superior, cujo teor alcança também “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., j. 3.12.2019, DJe 9.12.2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

47- Recurso Especial Nº 0000885-09.2016.8.08.0049

VENDA NOVA DO IMIGRANTE - VARA ÚNICA

RECTE JOELSON MOREIRA

Advogado (a) JULIANO MASIOLI 17597 - ES

RECDO ADELSO SCHINEIDER

Advogado (a) DINAHYR GOMES DE OLIVEIRA JUNIOR 11580 - ES

RECDO ADIMILSON DE AGUIAR SCHNEIDER

Advogado (a) DINAHYR GOMES DE OLIVEIRA JUNIOR 11580 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, por meio do qual pretende, Joeson Moreira (fls. 164/170), ver reformado o acórdão (fl. 133) da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 502, ao inciso I do art. 487, ao art. 48 e ao inciso VII do art. 337 do CPC.

Sem contrarrazões.

Pois bem.

De plano, depreende-se que, por força preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade, o presente apelo nobre não pode ser conhecido, pois, ao tempo da interposição, o recorrente já havia manejado outro recurso especial (protocolo nº 2020.01.097.125 - fl. 141), também direcionado ao STJ e em face do mesmo decisum (fl. 133).

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS ESPECIAIS PELA MESMA PARTE EM FACE DA MESMA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte, na hipótese de interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força dos princípios da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa. 2. Some-se a tal orientação a de que os embargos de declaração possuem caráter integrativo. Logo, não poderia haver interposição de dois recursos especiais distintos contra os acórdãos proferidos em apelação e em embargos de declaração na origem. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1149904/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015).

De conseguinte, não conheço do recurso especial de fls. 164/170.

Publique-se. Intimem-se.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

48- Recurso Especial Nº 0049586-48.2013.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL

RECTE AZUL EMPREENDIMENTOS LTDA

Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES

Advogado (a) GABRIELLA SIQUEIRA MIRANDA 26095 - ES

Advogado (a) LEONARDO LAGE DA MOTTA 7722 - ES

Advogado (a) LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO 18793 - ES

RECDO IDMAR FERREIRA LEITAO

Advogado (a) ENRICO SANTOS CORREA 9210 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Azul Empreendimentos Ltda (fls. 621/633), ver reformado o acórdão de fls. 593/594, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela apresentado e deu parcial provimento ao apelo manejado pelo ora recorrido.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos artigos 186 e 927 do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial.

Sem contrarrazões (certidão à fl. 665).

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra o aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA E RECONVENÇÃO. VÍCIOS NA EXECUÇÃO DA EDIFICAÇÃO COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS CONFORME CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL. DANO MORAL CONFIGURADO. RECONVENÇÃO. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA PRETENSÃO PROEMIAL. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECONVENÇÃO. FIXAÇÃO IMEDIATA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO.

I – Hipótese versada que compreende contrato de construção por administração entabulado na espécie de preço global, que consiste na contratação para execução da obra por preço certo e total, destarte, escapa ao recorrente requerer especificações acerca dos materiais utilizados na edificação.

II – Edificado o imóvel objeto da lide em desconformidade com o projeto arquitetônico e o memorial descritivo constante no contrato firmado entre as partes, deve o autor ser indenizado materialmente em conformidade com as alterações contratuais verificadas na prova pericial, cujos valores deverão ser apurados em sede liquidação de sentença.

III – Elementos da demanda que revelam que a situação narrada ultrapassou a seara exclusiva do inadimplemento contratual, uma vez que execução irregular da obra frustrou o direito à moradia, ensejou a queda do portão da garagem, afetando ainda a estrutura do imóvel, configurando-se, destarte, o dano moral indenizável no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

IV – Ausentes registros formais de requerimento formulados pelo Autor/Reconvindo ou prova da imperiosidade do acréscimo financeiro para execução da obra, improcede a pretensão reconvencional de pagamento de quantia com lastro na mera alegação do Réu/Reconvinte que laborou além do pactuado no contrato. Inteligência do art. 619, do Código Civil.

V – Imposição dos ônus da sucumbência ao réu/reconvinte cujos honorários advocatícios, em razão da liquidez parcial da sentença, deverão ser arbitrados nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC. Honorários de improcedência da reconvenção que, desde já, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

VI – Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Apelação da ré conhecida e improvida.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 616).

Segundo a recorrente, “constata-se que v. acórdão contrariou a dicção expressa dos Arts. 186 e 927 do CC/02, que prevê a obrigação de pagamento de indenização por danos morais, quando devidamente preenchidos os requisitos dispostos em lei, o que não se observa no caso em tela”, invocando, a título de demonstração da alegada divergência jurisprudencial, precedentes no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja prejuízo extrapatrimonial.

Por sua vez, o acórdão objurgado consignara:

“Em evolução, no tocante aos danos morais, no mérito recursal sustenta o recorrente ser devida a indenização pelos argumentos tecidos na origem, a saber, o transtorno e o constrangimento suportado em virtude do atraso na entrega da obra, somado à circunstância de encontrar-se na iminência de ser submetido a intervenção cirúrgica.

Nada obstante o entendimento firmado na jurisprudência no sentido de que o mero descumprimento contratual não acarreta dano moral, o caso dos autos expressa situação peculiar de inadimplemento, que claramente ofende o direito fundamental à moradia, além do direito à paz e à dignidade da pessoa humana.

A frustração experimentada pela apelante/autora, que nutria legítimas expectativas de receber um imóvel novo, em perfeitas condições de uso e habitabilidade, nos moldes do que foi pactuado e a angústia de recebê-lo em condições diferentes do que foi avençado e inacabado, tendo que despender valores a mais, em razão dos problemas aparentes do imóvel, decorrentes da má execução dos serviços, extrapolam o parâmetro habitual considerado em relação a aborrecimentos e dissabores cotidianos.

Mas não é só! Em análise ao parecer técnico colacionado às fls. 118/144, verificou-se que a execução irregular ensejou a queda do portão da garagem, afetando ainda a estrutura do imóvel, ou seja, estamos diante de situação peculiar que ultrapassou o mero aborrecimento derivado de simples descumprimento contratual, ao revés disso, manifestamente gerou transtorno e aflição ao autor e sua família.

Partindo do exposto, cristalina é a situação que gerou verdadeiro abalo ao recorrente, de modo que a quantia a ser fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais revela-se adequada e condizente com a gravidade e a natureza do dano sofrido, bem como ajustada a realidade do autor e da empresa ré, para que o primeiro seja devidamente compensado e, a segunda, pedagogicamente punida.”

A propósito, apesar da argumentação recursal, o Tribunal da Cidadania entende ser possível a condenação à reparação de danos morais na hipótese de descumprimento contratual, quando presentes consequências fáticas capazes de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade, como se vê a seguir:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL, NO CASO CONCRETO, CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Em relação aos danos morais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais. É necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem, amparado no acervo fático - probatório dos autos, concluiu pela existência de danos morais. Assim, alterar o entendimento do acórdão recorrido demandaria necessariamente, reexame de fatos e provas, o que é vedado em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1876873/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021).

Nesse contexto, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 09/12/2019).

Ademais, a reforma do aresto vergastado requer revolvimento do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ, inviabilizando a admissão da irresignação, tanto pela alínea a como pela letra c do permissivo constitucional, conforme a jurisprudência daquela Corte Superior:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS DE ORDEM ESTÉTICA, DE SAÚDE E ESTRUTURAIS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME DE PROVAS.

DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. No caso, a partir da análise das premissas fáticas delineadas no processo, concluiu o Tribunal de origem que os defeitos de construção ocorridos no imóvel extrapolaram a esfera do mero aborrecimento que, em regra, é próprio do descumprimento contratual, a justificar, portanto, o dever de reparação a título de dano extrapatrimonial.

2. Desse modo, a verificação de ofensa aos dispositivos legais invocados encontra óbice na Súmula 7 do STJ, uma vez que a revisão da conclusão do julgado não prescindiria do reexame do acervo fático-probatório da causa, o que não se admite em âmbito de recurso especial. 3. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, a incidência da Súmula 7 do STJ impede o conhecimento do recurso lastreado, também, pela alínea c do permissivo constitucional, devido à ausência de identidade entre as bases fáticas do acórdão recorrido com os paradigmas colacionados, que são próprias de cada caso.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1778099/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 09/04/2019).

Por fim, revela-se inviável o deferimento da tutela recursal de urgência, dado o prognóstico negativo do juízo de admissibilidade do apelo nobre.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso e, via de consequência, indefiro o pedido concessão de efeito suspensivo.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

49- Recurso Especial Nº 0089767-96.2010.8.08.0035 (035100897673)

VILA VELHA - 4ª VARA DE FAMÍLIA

RECTE R.D.A.C.

Advogado (a) HELIO BELOTTI SANTOS 17434 - ES

Advogado (a) MICHEL DINES 17547 - ES

RECDO R.P.D.O.

Advogado (a) DANILO SIMOES MACHADO 9291 - ES

Advogado (a) KARINA SIMOES MACHADO 13634 - ES

Advogado (a) RONALDO MOREIRA MACHADO 008893 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

SEGREDO DE JUSTIÇA

50- Recurso Especial Nº 0017745-68.2013.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE ADOLFO WOLF

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECTE FERNANDO CESAR TRANCOSO

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECTE VALDECIR UMBERTO FORMIGONI

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

Advogado (a) RODRIGO MORAIS ADDUM 16372 - ES

RECDO PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS

Advogado (a) AUGUSTO CARLOS LAMEGO JUNIOR 17514 - ES

Advogado (a) MARIANA SIMON 25750 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Adolfo Wolf e outros (fls. 818/856), ver reformado o acórdão de fl. 772, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, aduzem a existência de divergência jurisprudencial e malferimento aos arts. 17 e 68 da Lei Complementar nº. 109/91, ao inciso XXXVI do art. da Constituição Federal, aos arts. 421, 422 e 423 do Código Civil, ao art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e aos Enunciados 51 e 288 do TST.

Contrarrazões às fls. 882/912.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Lei Maior, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PETROS. REMUNERAÇÃO MÍNIMA POR NÍVEL E REGIME (RMNR) CRIADA PELO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO DE CARGOS-PCAC/2007. VERBA NÃO PREVISTA NO PLANO DE BENEFÍCIO. INCABÍVEL EXTENSÃO AOS INATIVOS. ART. 41 DO PLANO DE BENEFÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE PARIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O entendimento aquietado deste egrégio TJES proclama que o invocado art. 41 do regulamento do plano de benefício de previdência complementar contratado, determina tão somente que o reajuste dos inativos e pensionistas seja procedido nas mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos gerais dos salários da patrocinadora, observando-se, neste contexto, o mesmo fator de correção, o que não se confunde com os eventuais índices aplicados, tampouco faz previsão de regime de paridade. 2. Some-se a isso, que esta Corte de Justiça também já firmou a orientação no sentido de que a RMNR (Remuneração Mínima por Nível e Regime) não foi aplicada indiscriminadamente a todos os empregados da empresa, mas apenas àqueles que faziam jus ao benefício, segundo critérios específicos estabelecidos, de modo que não pode ser considerada efetivo aumento salarial, a implicar majoração dos proventos dos aposentados para fins de equiparação, nos termos do art. 41 do Regulamento da apelada. 3. Recurso conhecido e desprovido, majorando-se os honorários advocatícios de 10 (dez) para 11% (onze por cento) do valor atualizado da causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130162191, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 814).

De início, registre-se não ser possível o conhecimento do recurso quanto ao alegado malferimento ao inciso XXXVI do artigo da Carta da Republica, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Especificamente no que pertine aos Enunciados 51 e 288 do TST, o apelo nobre também não reúne condições de cognoscibilidade, porquanto ditos regramentos não se enquadrem no conceito de lei federal.

A propósito, note-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NOVO EXAME DO AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS. AÇÃO DE REVISÃO DE MÚTUO HABITACIONAL C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ANÁLISE DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS DESPROVIDO. 1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. […] 5. O enunciado de súmula não se enquadra no conceito de lei federal, previsto na alínea a do permissivo constitucional. 6. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283 do STF. 7. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (AgInt no AREsp 1737302/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020).

Ademais, em relação ao art. 6º da LINDB, não houve enfrentamento pelo órgão julgador acerca do suposto direito adquirido em face das normas regulamentares vigentes no momento da adesão ao plano de benefícios da recorrida, revelando-se ausente, assim, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ e das Súmulas 282 e 356 do STF, as últimas aplicadas por analogia.

Confira-se:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. COMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL E DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. […] DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ. 2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. […] 9. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1863024/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 29.6.2020, DJe 1º.7.2020).

Vencidos esses pontos, no que concerne ao pretendido repasse aos inativos do percentual de reajuste salarial concedido aos empregados em atividade – arts. 421 a 423 do CC e arts. 17 e 68 da LC 109/01 –, o acórdão hostilizado decidira a controvérsia em consonância com o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 1.425.326/RS (Tema 736), in verbis:

“1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados - inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente -, é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da Lei Complementar n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares; b) Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios de previdência privada, pois a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo.” (REsp 1425326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 01/08/2014)

Do exposto, no que pertine aos arts. 421 a 423 do CC e arts. 17 e 68 da LC 109/01, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso, ao passo em que, em relação ao inciso XXXVI do artigo da CF, aos artigos 421, 422 e 423 do CC, ao art. 6º da LINDB e aos Enunciados 51 e 288 do TST, por força do inciso V do art. 1.030 do diploma processual civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

51- Recurso Especial Nº 1140327-78.1998.8.08.0024 (024950178186)

VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL

RECTE EVILASIO DE OLIVEIRA SOUZA

Advogado (a) EVILASIO DE OLIVEIRA SOUZA 005026 - ES

RECDO RENATO MONTEIRO LARICA

Advogado (a) EDUARDO SANTOS SARLO 11096 - ES

Advogado (a) KAMYLO COSTA LOUREIRO 12873 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Ao que se depreende, o recorrente apresentou demonstrativo de quitação de DUA emitido por este Tribunal de Justiça, relativo à interposição de apelação cível (fl. 315).

Todavia, dito pagamento não supre o necessário preparo do recurso especial, a ser realizado por meio da Guia de Recolhimento da União – GRU, extraída do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, conforme Resolução nº 02/2017 do STJ.

Nesse contexto e, nos termos do § 4º do art. 1.007 do CPC, intime-se o recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, efetuar o preparo em dobro, sob pena de deserção.

Após, conclusos.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

52- Recurso Especial Nº 0000878-20.2010.8.08.0019 (019100008788)

ECOPORANGA - VARA ÚNICA

RECTE APAL - AGROPECUARIA ALIANÇA S/A

Advogado (a) GUILHERME FERREIRA BARBERINO DAMASCENO 15597 - ES

Advogado (a) GUSTAVO VARELLA CABRAL 5879 - ES

Advogado (a) LUIZ JOSE FINAMORE SIMONI 1507 - ES

Advogado (a) THIAGO FONSECA VIEIRA DE REZENDE 10866 - ES

RECDO EDMILSON FIRME SIMAO JUNIOR

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO EDMILSON FIRME SIMÃO NETO

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO JORGE LUIZ SIMAO

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO JOSE AUGUSTO SIMÃO

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO LUCIENE PERIN JUNCA

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO MARLY NEGREIROS SIMAO

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO NAZIR MARGARIDA ANDRADE SIMAO

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especialpor meio do qual pretende, Apal Agropecuária Aliança S/A (fls. 1.212/1.230), ver reformado o acórdão de fls. 1.172/1.174, da Segunda Câmara Cível que, por maioria de votos, negou provimento ao apelo.

Irresignada, alega, em síntese, afronta ao inciso IVdo § 1º do art. 489, ao inciso II do art. 1.022 e aos arts. 939 e 942 do CPC; ao art. 1.228 do Código Civil; aos arts. 95 e 96 da Lei nº 4.504/64.

Contrarrazões de fls. 1.236/1.249.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA C/C PEDIDO REPARATÓRIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE POSSE MACULADA DE MÁ-FÉ. ATOS DE PERMISSÃO EVIDENCIADOS. INGRESSO NA POSSE ATRAVÉS DE ACORDO COMERCIAL ESTABELECIDO ENTRE AS PARTES. ÔNUS DA PROVA. APERFEIÇOAMENTO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DOS CONTORNOS DA RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES PARA O USO DA PROPRIEDADE OBJETO DO PEDIDO REIVINDICATÓRIO E DE EVENTUAL DESCUMPRIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO REPARATÓRIO COM BASE EM USO INDEVIDO DA PROPRIEDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA I.I. Na hipótese sub examine verificou-se que a instrução probatória restou amplamente oportunizada à Recorrente, a tempo e modo, mormente quando visualizada a Decisão Saneadora (fl. 477), sendo que após a fixação dos pontos controvertidos, a mesma cingiu-se a requerer a produção da prova testemunhal, não se manifestando pela produção de qualquer outra prova, submetendo-se, evidentemente, à regra geral de ônus da prova do ordenamento processual civil, reproduzido no artigo 333, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época. I.II. Verificando que a parte Recorrente/Autora, submetida às regras elementares do ônus probatório, não se mostrou hábil em demonstrar a comprovação do direito que alega respaldar o pedido exordial, não se há falar em qualquer erro de procedimento capaz de macular de nulidade a Sentença ora combatida que restou conclusiva pela improcedência dos pedidos. II.III. Preliminar rejeitada. III. MÉRITO. III.I. Sobressai da norma inserta no artigo 1.228 do Código Civil, que o proprietário tem o direito de reaver a propriedade de quem a injustamente o possua. III.II. No que pertine ao caso concreto objeto dos presentes autos, tenho que o contexto probatório delineado no transcorrer da instrução processual revelou que os Recorridos ingressaram na posse do imóvel a pretexto de implementarem o denominado Projeto Cinco Marco, destinado à exploração do imóvel da Recorrente, voltado ao mercado agropecuário, exsurgindo, porém, incontroverso, que a referida pretensão negocial, originariamente entabulada, posteriormente, não frutificou, por iniciativa de ambas as partes, embora não noticiados ou declinados tais motivos, no contexto deste processo, acerca da efetiva formalização dos atos pactuados e ulterior desfazimento da aludida relação jurídica, bem como, consequente iniciativa voltada à reparação de eventual inadimplemento contratual . III.III. Subsistindo a permissão da proprietária para que os Recorrentes ali permanecessem de maneira absolutamente pacífica, eis que, no transcurso cerca de 10 (dez) anos, nunca sequer foram instados a deixar o imóvel, formal ou informalmente, ou mesmo tenha restado revelado que o estivesse ocupando clandestinamente, em total desconhecimento da Recorrente, denota que o comportamento permissivo da Recorrente, no que pertine ao uso da propriedade por tão logo extenso período, sucedido, posteriormente, pelo pedido reivindicatório e indenizatório por uso indevido, verdadeiro comportamento contraditório que se afigura vedado pelo nosso ordenamento jurídico, consubstanciado no brocardo jurídico venire contra factum proprium , na medida em que, atualmente, pretende se beneficiar de uma conduta permissiva que empreendera durante aproximadamente 10 (dez) anos a respeito de um imóvel cujo uso, no apontado lapso temporal, não restou oposto em face dos Recorridos. III.IV. Não há que se falar, também, em inaplicabilidade do artigo 227, do Código Civil, em vigor quando da prolação da Sentença, haja vista que a subsunção da norma ali inserta não se verificou a respeito do contexto do negócio jurídico que as partes admitiram existir e não posto em prática (Projeto Cinco Marco), mas, sim, com relação a que título haveria sido aperfeiçoada a permanência dos Recorridos no imóvel, através de um mero comodato ou se trataria de uma parceria agrícola a título verbal o que demandaria prova além da testemunhal, na medida em que a Recorrente pretende a indenização com base na aludida permanência que reputa indevida. III.V. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 019100008788, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/07/2018, Data da Publicação no Diário: 25/07/2018)

Opostos aclaratórios, restaram mantidas as conclusões assentadas (fl. 1.206/1.207).

De início, defende o recorrente cuidar de hipótese de confronto aos artigos 489 e 1.022 do CPC, “pois muito embora tenha sido concluído o julgamento por maioria de votos, no acórdão de fls. 1172-1184 votaram apenas os eminentes e cultos Desembargadores José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Carlos Simões Fonseca e Fernando Estevam Bravin Ruy, sem observância da necessidade de aplicação da técnica de julgamento prevista no art. 942 do CPC”.

Todavia, como cediço, o Superior Tribunal de Justiça houve por bem pacificar o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando o decisum questionado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes (AgInt no AREsp 1669814/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 28.8.2020).

Nesse horizonte, extrai-se dos acórdãos proferidos nos julgamentos do apelo e dos aclaratórios a devida análise da matéria posta, a justificar a conclusão sufragada pela Segunda Câmara Cível acerca da inexistência de violação da técnica de julgamento, como se vê dos fragmentos a seguir:

“In casu, ainda que cabível eventual debate acerca da matéria, não se tem por configurada nenhuma mácula no Acórdão recorrido e nos demais que o antecederam, pois, como visto, a técnica de julgamento fora devidamente instaurada, tanto assim que restaram computados 04 (quatro) Votos pelo desprovimento (Desembargadores NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, CARLOS SIMÕES FONSECA, FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY e DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO) e 01 (um) Voto pelo parcial provimento do recurso (Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA).

Na hipótese dos autos, a circunstância de todos os Votos não constarem das notas taquigráficas do Acórdão recorrido não se revela apta, por si só, a comprometer a sua higidez, pois, como visto, tais Votos já haviam sido externados, no que era necessária a prolação do Voto de Mérito apenas pelo Eminente Desembargador Relator, consoante determinado no Acórdão antecedente de fls. 1.160/1.164 não impugnado pelas partes.

Ademais, na esteira do que reiteradamente assentado pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não se pode olvidar que “a declaração da nulidade dos atos processuais depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada ('pas de nullité sans grief')” (STJ - AgRg no REsp 1390650/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015). Na espécie, ante a ausência de comprovação de qualquer prejuízo, tanto que o douto Advogado da Recorrente fez sua sustentação oral quando da pretérita instauração da técnica de julgamento que ocasionou a prolação de 04 (quatro) Votos pelo desprovimento, sendo posteriormente proferido 01 (um) Voto pelo parcial provimento do recurso, não se tem por configurada a suscitada nulidade processual pela antecipação daqueles Votos. Deveras, o que efetivamente importa restou observado na espécie, eis que, diante da divergência inaugurou-se a técnica de julgamento, e, uma vez instaurada, permitiu-se a sustentação oral aos Patronos das partes, sendo colhidos todos os Votos de Mérito dos 05 (cinco) Eminentes Desembargadores, não havendo qualquer mácula a ensejar a pronúncia de nulidade neste feito.”

Dessarte, evidenciada a pretensão de mera rediscussão da causa, impõe-se, sob esse prisma, a inadmissão recursal, conforme jurisprudência sedimentada da Corte da Cidadania:

PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, j. 6.5.2020, DJe 14.5.2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 4.8.2016, DJe 9.8.2016).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).

Especificamente em relação aos artigos 939 e 942 do CPC, a recorrente se limita a arguir nulidade processual em virtude da suposta inaplicabilidade da técnica de julgamento prevista nos mencionados dispositivos.

Todavia, percebe-se que não houve impugnação ao fundamento utilizado pelo acórdão objurgado de que a declaração da nulidade dos atos processuais depende da demonstração da existência de prejuízo à parte interessada (“pas de nullité sans grief), circunstância que atrai, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do STF

, impedindo a admissão da irresignação. A propósito, confira-se:

[…] Revela-se deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem, bem como quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica ou não aponta o dispositivo de lei federal violado. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. […] (AgInt no REsp 1883971/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020).

Além disso, também nesse ponto o decisum objurgado se mostra coerente com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “inexiste nulidade processual quando ausente prejuízo às partes, (pas de nulitté sans grief) em observância ao princípio da instrumentalidade das formas no âmbito do direito processual. Precedentes.”(AgInt no AREsp 1757773/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 01/10/2021)

Por fim, rever a conclusão do acórdão objurgado sobre a alegada posse injusta e o consequente enriquecimento ilícito dos recorridos, requer o reexame do acervo fático-probatório, tarefa incabível na presente via, nos termos da Súmula 7 do STJ

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A reivindicatória, de natureza real e fundada no direito de sequela, é a ação própria à disposição do titular do domínio para requerer a restituição da coisa de quem injustamente a possua ou detenha (CC/1916, art. 524, e CC/2002, art. 1.228), exigindo a presença concomitante de três requisitos: a prova da titularidade do domínio pelo autor, a individualização da coisa e a posse injusta do réu (REsp 1.060.259/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe de 04/05/2017). 2. O Tribunal estadual, mediante análise do acervo fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes provas suficientes para corroborar a propriedade e a posse injusta em relação ao imóvel. De acordo com o acórdão recorrido e a sentença, o pedido é improcedente porque foi possível a individualização da coisa, mas não se conseguiu determinar o domínio e a posse injusta. 3. A alteração das premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido, tal como postulada nas razões do apelo especial, exigiria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, o que se sabe vedado pela Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1259039/GO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 20/06/2018)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

53- Recurso Especial Nº 0029158-45.2013.8.08.0035

VILA VELHA - 2ª VARA CÍVEL

RECTE MRV - ENGENHARIA E PARTICIPACOES S/A

Advogado (a) MARIA LUIZA LAGE DE OLIVEIRA MATTOS 87791 - MG

Advogado (a) PAULO RAMIZ LASMAR 44692 - MG

RECDO VALMIR SANTOS DE JESUS

Advogado (a) FELIPE BORTOLINI KILL 30655 - ES

Advogado (a) KLEBER CORTELETTI PEREIRA 15970 - ES

Advogado (a) LEONARDO DOS SANTOS SOUZA 24186 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, MRV Engenharia e Participações S.A. (fls. 716/746), ver reformado o acórdão de fl. 625, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao agravo interno manejado pelo aqui recorrido.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos artigos 214, 223 e 247 do Código de Processo Civil de 1973 e aos artigos 489 e 1.013 do Código de Processo Civil de 2015, além de dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 773/785.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do CPC de 2015 c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO INTERNO DIREITO PROCESSUAL CIVIL SENTENÇA FUNDAMENTAÇÃO CONCISA AUSÊNCIA DE NULIDADE COMPROVAÇÃO REVELIA DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I Conforme orientação do C. STJ, a fundamentação concisa não se confunde com ausência de fundamentação, bastando que o Magistrado, para solucionar a lide, fundamente de modo claro e adequado as razões que o levaram a formar o seu convencimento. II Diante da revelia, da comprovação da relação jurídica inexistente, do inadimplemento contratual e da desnecessidade de produção de outras provas, agiu acertadamente o douto Magistrado a quo ao julgar procedente a demanda. III Recurso conhecido e provido. Aclaratórios prejudicados. (TJES, Agravo Interno Cível na Ap. 035130164391, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câm. Cível, j. 9.3.2020, DJe 16.7.2020).

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 709).

De início, com relação à aventada vulneração aos artigos 489 e 1.013 do CPC de 2015, verifica-se que o acórdão questionado, ao rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por deficiência de fundamentação, perfilhara entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, como subsegue:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. CANCELAMENTO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO NÃO DEMONSTRADOS. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA, MAS SUFICIENTE. DANOS EM IMÓVEL INFERIOR OCASIONADOS POR FLUXO DE ÁGUAS PLUVIAIS ADVINDAS DE IMÓVEL SUPERIOR. ATIVIDADE DE PASTO. AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO NATURAL E ANTERIOR. DEVER DE INDENIZAR. JULGAMENTO: CPC/73. 1. Ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos materiais, ajuizada em 20/08/2004, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 11/11/2014 e atribuído ao gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal é dizer sobre: (i) a nulidade da sentença; (ii) o cerceamento de defesa e a ofensa ao contraditório; (iii) a responsabilidade por danos em imóvel inferior ocasionados por fluxo de águas pluviais advindas de imóvel superior. 3. Conforme o disposto no art. 105, III, a da CF/88, não cabe recurso especial fundado em violação de dispositivo constitucional. 4. Se os recorrentes não indicaram os fatos que pretendiam esclarecer ou comprovar, de modo a demonstrar o prejuízo por eles suportado com o cancelamento da audiência de instrução e julgamento, não há de ser declarada a nulidade do ato judicial (princípio do pas de nullité sans grief), revelando-se insustentáveis as teses de cerceamento de defesa e de ofensa ao contraditório. 5. A jurisprudência do STJ orienta que não há nulidade do julgamento se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda. 6. Do proprietário - assim como do possuidor - exige-se uma atuação voltada não só à preservação do imóvel, mas também à manutenção do equilíbrio e do bem-estar da comunidade em que o bem está inserido. 7. O art. 1.288 do CC/02 há de ser interpretado à luz do princípio constitucional da função social, que qualifica a propriedade como uma relação jurídica complexa, em que se estabelecem direitos e deveres recíprocos, a partir da articulação entre o interesse do titular e a utilidade social. 8. O prédio inferior é obrigado a tolerar o fluxo de águas pluviais apenas quando este decorrer da ação da natureza; do contrário, havendo atuação humana no prédio superior que, de qualquer forma, interfira no curso natural das águas pluviais, causando prejuízo ao proprietário ou possuidor do prédio inferior, a este será devida a respectiva indenização. 9. Hipótese em que, embora os recorrentes não tenham realizado obras no imóvel, ficou comprovado que a atividade de pasto por eles exercida no prédio superior provocou o agravamento da condição natural e anterior do prédio inferior, surgindo, pois, o dever de indenizar. 10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1589352/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j. 2.4.2019, DJe 4.4.2019).

De conseguinte, incide na hipótese a orientação da Súmula 83 daquele Tribunal Superior, cujo teor alcança “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., j. 3.12.2019, DJe 9.12.2019).

Por sua vez, quanto aos artigos 214, 223 e 247 do CPC de 1973, a admissão recursal também não se revela viável, porquanto rever a conclusão assentada pelo órgão fracionário acerca da validade do ato citatório demande, necessariamente, a incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado nesta via, por força da Súmula 7 da Corte da Cidadania.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE TERCEIRO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DO EMBARGANTE. 1. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. In casu, deixou o recorrente de apontar, nas razões do apelo extremo, a violação do artigo 1.022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao tema afeto à nulidade da execução. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é válida a citação da pessoa jurídica, realizada no endereço de sua sede principal, mesmo que recebida por pessoa que não tenha poderes expressos para tal, em razão da teoria da aparência. Incidência da Súmula 83/STJ. 2.1. A revisão do aresto impugnado no sentido pretendido pela recorrente exigiria derruir a convicção formada nas instâncias ordinárias no tocante à validade da citação, medida vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1847835/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, 4ª T., j. 20.9.2021, DJe 23.9.2021).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CITAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. No caso, para ultrapassar as premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal de origem, a fim de acolher a alegação de nulidade da citação, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório da causa, o que não se admite em âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. 3. Ademais, em observância à teoria da aparência, a orientação jurisprudencial desta Corte considera válida a citação da pessoa jurídica efetivada na sede ou filial da empresa a uma pessoa que não recusa a qualidade de funcionário. Entendimento que se aplica à hipótese, por analogia. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 1539179/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 17.2.2020, DJe 19.2.2020).

Registre-se, por oportuno, que “a incidência da Súmula 7/STJ prejudica o exame do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no REsp 1837635/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 10.12.2020, DJe 18.12.2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/2015, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

54- Recurso Especial Nº 0004467-23.2016.8.08.0047

SÃO MATEUS - 1ª VARA CÍVEL

RECTE PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS

Advogado (a) ARIELA RODRIGUES LOUREIRO 12224 - ES

Advogado (a) JAIRO MARTINS FERREIRA 16073 - ES

RECDO LUCIANO GUIMARAES COSWOSCK

Advogado (a) LESLIE MESQUITA SALDANHA 10326 - ES

Advogado (a) MAYARA ASSIS DA MOTA 20311 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS (fls. 478/494), ver reformado o acórdão de fl. 445, da Terceira Câmara Cível que, por maioria de votos, declarou, de ofício, a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar o feito.

Irresignada, sustenta, em síntese, a existência de divergência jurisprudencial no que pertine à competência para julgamento da controvérsia atinente a concurso público realizado por sociedade de economia mista.

Sem contrarrazões (fl. 526vº).

Ao que se depreende, inadmitido o apelo nobre, a recorrente interpôs agravo, com fulcro no art. 1.042 do CPC, no bojo do qual o Tribunal da Cidadania houve por bem determinar a devolução dos autos a esta Corte Estadual para observância do disposto na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, haja vista a similitude da questão aqui discutida com aquela apreciada sob a sistemática da repercussão geral no RE 960.429 RG/RN (Tema 992).

Pois bem.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da Lei Maior, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA – COMPETÊNCIA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1 – “A inobservância do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta a nulidade”. Súmula 117 do STJ. 2 – Conforme estabelece o artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas oriundas da relação de trabalho das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta. 3 – Ainda que não haja um contrato de trabalho firmado entre as partes, entende o STF que compete à Justiça do Trabalho as demandas que envolvam questão relativa à fase pré-contratual da administração indireta, uma vez que a regra constitucional abrange todas as fases do contrato. 4 – Declarada de ofício a incompetência absoluta da Justiça Estadual para o processamento e julgamento do feito, determinando a remessa dos autos à Justiça do Trabalho.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047169000750, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016 – g.n.).

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 472).

Consoante asseverado, “a Justiça Trabalhista é absolutamente incompetente para apreciar e julgar a questão suscitada” (fl. 493), pois “a hipótese em tela não diz respeito a litígio entre empregador e empregado, nem a outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, mas sim àquela existente entre candidato e entidade da Administração Pública Indireta” (fl. 490).

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a referida matéria por ocasião do julgamento do RE 960.429 RG/RN, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 992), firmara o seguinte entendimento:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 992. DIREITO DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO SOBRE COMPETÊNCIA. ART. 114, INCISO I, DA CF/88. FASE PRÉ-CONTRATUAL. 1. Inexistência de relação de trabalho na chamada fase pré-contratual a atrair a competência da Justiça do Trabalho. 2. Prevalência do caráter público. Concurso público como ato de natureza administrativa. 3. Fixação da tese: Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal. Recurso extraordinário não provido. (RE 960429, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020).

Nesse cenário, ao concluir o aresto hostilizado que “compete à Justiça do Trabalho as demandas que envolvam questão relativa à fase pré-contratual da administração indireta, uma vez que a regra constitucional abrange todas as fases do contrato” (item 3 da sobredita ementa), denota-se aparente divergência com o Tema 992 do STF.

Do exposto, remetam-se os autos à colenda Terceira Câmara Cível para exame acerca da pertinência do juízo de retratação, na forma do inciso II do art. 1.030 do CPC.

Diligencie-se.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

55- Recurso Especial Nº 0002684-93.2016.8.08.0047

SÃO MATEUS - 2ª VARA CÍVEL

RECTE VALDECIR UMBERTO FORMIGONI

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

Advogado (a) GEORGE RODRIGUES VIANA 19492 - ES

RECTE LENY DA PENHA FORMIGONI

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

Advogado (a) GEORGE RODRIGUES VIANA 19492 - ES

RECTE JOAO ALVES DE OLIVEIRA

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

Advogado (a) GEORGE RODRIGUES VIANA 19492 - ES

RECTE GILDA SILVA

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

Advogado (a) GEORGE RODRIGUES VIANA 19492 - ES

RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

Advogado (a) RODRIGO MORAIS ADDUM 16372 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Valdecir Umberto Formigoni e outros (fls. 812/851), ver reformado o acórdão de fls. 756/757, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, alegam a existência de dissídio jurisprudencial e violação aos Enunciados 288 e 51 do TST; aos artigos 17 e 68 da LC 109/91; aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil; ao inciso XXXVI do artigo , ao inciso XXVI do art. e ao § 4º do art. 60 da Constituição Federal e ao artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, sob o argumento de possuir direito adquirido em face das normas regulamentares vigentes no momento da adesão ao plano de benefícios da recorrida.

Contrarrazões às fls. 856/891.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE REAJUSTES NA SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA (OU PENSÃO) DE FUNCIONÁRIOS QUE MANTIVERAM CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO COM A PETROBRÁS E ADERIRAM AO PLANO DE BENEFÍCIOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DA FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS, EM RAZÃO DA SISTEMÁTICA DE REMUNERAÇÃO MÍNIMA POR NÍVEL E REGIME (RMNR), INSTITUÍDA COM A IMPLANTAÇÃO DO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO DE CARGOS 2007 (PCAC/2007) - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica mantida entre a entidade fechada de previdência privada e seus participantes, porquanto o patrimônio da entidade e os respectivos rendimentos revertem-se integralmente na concessão e manutenção do pagamento de benefícios, prevalecendo o associativismo e o mutualismo, o que afasta o intuito lucrativo. 2) O STJ ratificou que a extensão de vantagens pecuniárias ou mesmo reajustes salariais concedidos aos empregados de uma empresa ou categoria profissional, de forma direta e automática, aos proventos de complementação de aposentadoria de ex-integrantes dessa mesma empresa ou categoria profissional, independentemente de previsão de custeio para o plano de benefícios correspondente, não se compatibiliza com o princípio do mutualismo inerente ao regime fechado de previdência privada (Resp 1.207.071/RJ). 3) O art. 41, do Regulamento Básico da Petros apenas determina que o reajuste dos inativos e pensionistas seja procedido nas mesmas épocas em que forem feitos os reajustamentos gerais dos salários da patrocinadora, observando-se, neste contexto, o mesmo fator de correção, o que não se confunde com os eventuais índices aplicados, tampouco há previsão de regime de paridade. Noutro giro, tem-se que a Remuneração Mínima por Nível e Regime RMNR, ao contrário do alegado pelos recorrentes, não revela benefício atribuído a toda a categoria de profissionais ativos da Petrobrás, mas apenas àqueles que, em razão de certas peculiaridades, percebem remuneração inferior ao padrão mínimo estipulado pela empresa, os quais passariam a fazer jus a uma parcela denominada Complemento da RMNR, consoante se depreende da cláusula 36, do Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho-2007. 4) Afastado o caráter de efetivo e irrestrito aumento salarial das alterações introduzidas pelo PCAC, não há que se falar em incidência do artigo 41 do regulamento da Petros, não havendo afronta ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido dos autores e aos contratos vigentes. 5) Embora os autores apelantes frisem em suas razões recursais que a Remuneração Mínima por Nível e Regime (RMNR) não é abono, benefício ou vantagem exclusiva de empregados em atividade, do Plano de Classificação e Avaliação de Cargos (PCAC-2007) extrai-se justamente o contrário. O PCAC-2007 é integralmente voltado aos empregados ativos, estabelecendo enquadramentos em cargos, mobilidade por desempenho e antiguidade, abono aos empregados em efetivo exercício, reposição de níveis aos empregados em efetivo exercício, e Remuneração Mínima por Nível e Regime (RMNR) aos empregados. A RMNR trata-se de um parâmetro remuneratório a ser observado de acordo com a região, regime de trabalho e nível salarial (cláusula 11) o que evidencia a exclusão dos aposentados/pensionistas. Dessa forma, a interpretação que se extrai do art. 41 do Regulamento é a de que, realmente, a referida disposição garante apenas a utilização de um fator de correção dos valores das suplementações, que se baseia no salário de participação, o que não implica, reitere-se, paridade entre os empregados da ativa e os beneficiários do plano de previdência privada. 6) Não podem ser estendidos à complementação de aposentadoria dos inativos ganhos reais, sobretudo sem a respectiva fonte de custeio, a exemplo de direitos aplicáveis somente aos empregados da ativa, advindos da implantação do novo PCAC ('Plano de Classificação e Avaliação de Cargos') e da tabela RMNR ('Remuneração Mínima por Nível e Regime de Trabalho') que envolvem promoções e aumentos por mérito. A sua concessão indiscriminada aos inativos comprometeria a estabilidade atuarial do plano, regido pelo princípio do mutualismo. 7) Mostra-se correto o parâmetro utilizado pelo Julgador atuante em primeira instância para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, qual seja: o valor da causa. Não se deve empregar o disposto no § 8º do art. 85, CPC, porquanto não se trata de causa de valor inestimável ou irrisório proveito econômico, ou de valor da causa muito baixo. 8) Recurso conhecido e desprovido, com a manutenção da sentença objurgada. Outrossim, apesar de desprovido o apelo, deixa-se de fixar honorários recursais, pois o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência em primeira instância já alcançou o limite legal máximo. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047160025210, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 804).

De início, registre-se não ser possível o conhecimento do recurso quanto ao alegado malferimento ao inciso XXXVI do artigo , ao inciso XXVI do art. e ao § 4º do art. 60 da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Além disso, no que concerne ao defendido confronto do aresto aos Enunciados 288 e 51 do TST, mister ressaltar que ditos regramentos não se enquadram no conceito de lei federal a autorizar o cabimento de recurso especial.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NOVO EXAME DO AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS. AÇÃO DE REVISÃO DE MÚTUO HABITACIONAL C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ANÁLISE DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. LIVRE CONVENCIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS DESPROVIDO.

1. Ao Superior Tribunal de Justiça não cabe se manifestar sobre supostas violações de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção das provas tidas por desnecessárias. Precedentes.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

4. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto à imprescindibilidade da prova pericial pretendida, demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial.

5. O enunciado de súmula não se enquadra no conceito de lei federal, previsto na alínea a do permissivo constitucional.

6. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283 do STF.

7. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.

(AgInt no AREsp 1737302/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 14/12/2020).

Por sua vez, no tocante aos demais dispositivos infraconstitucionais supostamente infringidos, que assegurariam aos recorrentes o direito adquirido às condições e normas regulamentares em vigor ao tempo da adesão ao plano de benefícios da recorrida, ressai evidente a subsunção do aresto recorrido ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter de repetitividade recursal, no julgamento do REsp 1.435.837/RS (Tema 907), in verbis:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. CONCESSÃO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. REGULAMENTO DA ÉPOCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA. NORMAS REGULAMENTARES VIGENTES NA DATA DA ADESÃO. AFASTAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DIREITO ACUMULADO. OBSERVÂNCIA. REGIME DE CAPITALIZAÇÃO. FUNDO MÚTUO. PRÉVIO CUSTEIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-ATUARIAL. PRESERVAÇÃO. 1. Polêmica em torno da definição acerca do regulamento aplicável ao participante de plano de previdência privada fechada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar, devendo ser definido se é o vigente à época da sua aposentadoria ou aquele em vigor ao tempo de sua adesão ao plano de benefícios. 2. Tese para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O regulamento aplicável ao participante de plano fechado de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar é aquele vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, haja vista a natureza civil e estatutária, e não o da data da adesão, assegurado o direito acumulado. Esse entendimento se aplica a quaisquer das modalidades de planos de benefícios, como os Planos de Benefício Definido (BD), os Planos de Contribuição Definida (CD) e os Planos de Contribuição Variável (CV). 3. Recurso especial provido.” (REsp 1435837/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 07/05/2019).

Do exposto, no que pertine aos artigos 17 e 68 da LC 109/91, aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil e ao artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, com arrimo na alínea b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso, ao passo que, quanto ao inciso XXXVI do artigo , ao inciso XXVI do art. e ao § 4º do art. 60 da Constituição Federal e aos Enunciados 288 e 51 do TST, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o apelo nobre.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

56- Recurso Especial Nº 0009053-13.2014.8.08.0035

VILA VELHA - 2ª VARA CÍVEL

RECTE SERVICO DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

Advogado (a) FABIANO CARVALHO DE BRITO 11444 - ES

RECDO ELSON RIBEIRO DA SILVA

Advogado (a) TATIANA T DE ABREU E SILVA ULIANA M2781514 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Samedil – Serviço de Atendimento Médico S/A (fls. 213/228), ver reformado o acórdão de fls. 191/192, da Primeira Câmara Cível que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignada, sustenta, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação ao § 4º do art. 10 da Lei 9.656/98 e ao inciso III do art. 4º da Lei 6.961/00.

Contrarrazões às fls. 265/270.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

CIVIL - CONSUMIDOR PLANO DE SAÚDE SEGURO SAÚDE - TRATAMENTO MÉDICO ROL DA ANS (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR) NATUREZA DO ROL - ROL EXEMPLIFICATIVO NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO DANO MORAL. 1. O fato do tratamento médico-hospitalar não constar do rol divulgado pela ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar não exclui a responsabilidade da operadora de plano de saúde, ou seguro-saúde, em cobrir o tratamento, já que o referido rol tem natureza meramente exemplificativa. 2. Caracteriza dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento, a hipótese em que há recusa injustificada de cobertura por parte de operadora de plano de saúde ou seguro-saúde. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035140067121, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 27/05/2021)

De início, registre-se que sobre o tema em debate não existe atualmente posição prevalente no Superior Tribunal de Justiça, pois as 3ª e 4ª Turmas divergem a respeito da natureza exemplificativa ou taxativa do rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTISMO INFANTIL. TRATAMENTO MÉDICO. NÚMERO DE SESSÕES. LIMITAÇÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. SESSÕES EXCEDENTES. REGIME DE COPARTICIPAÇÃO. LIMITE MÁXIMO. PROCEDIMENTOS MÍNIMOS. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. […]

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que são abusivas as cláusulas contratuais que impõem limitações ou restrições aos tratamentos médicos prescritos para doenças cobertas pelos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes, cabendo apenas ao profissional habilitado - e não ao plano de saúde - definir a orientação terapêutica a ser dada ao paciente. [...]

6. O rol de procedimentos mínimos regulamentos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é meramente exemplificativo, podendo o médico prescrever o procedimento ali não previsto de forma fundamentada, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1870789/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. [...]

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. , III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar.

2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n.

9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.

439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde.

3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.

4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.

5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.

6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.

7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDANTE. […]

2. A Quarta Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. A partir deste entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica. [...]

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1768069/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)

Nesse contexto, forçoso reconhecer a viabilidade da irresignação.

Do exposto, com fulcro no inciso V do art. 1.030 do CPC, admito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao colendo Superior Tribunal de Justiça, observado o inciso II do art. 1º do Ato Normativo Conjunto nº 16 do TJES.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

57- Recurso Especial Nº 0012866-18.2013.8.08.0024

VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL

RECTE FUNDACAO VALE DO RIO DOCE DE SEGURIDADE SOCIAL VALIA

Advogado (a) FERNANDA ROSA SILVA MILWARD CARNEIRO 30066 - ES

Advogado (a) MARIA INES CALDEIRA PEREIRA DA SILVA MURGEL 64029 - MG

RECDO MARLENE DOS SANTOS SILVA

Advogado (a) MAIRA DANCOS BARBOSA RIBEIRO 10800 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social – Valia (fls. 447/462), ver reformado o acórdão de fls. 388/389, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo manejado pela aqui recorrida.

Irresignada, aduz, em síntese, afronta: (i) aos incisos IV e VIdo § 1º do art. 489 do Código de Processo Civil; (ii) à Súmula 291 do STJ; (iii) aos arts. 75, 18, 7º e da Lei Complementar 109/2001 e (iv) aos arts. 885, 884 e 189 do Código Civil.

Sem contrarrazões (fl. 467).

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra o aresto assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DE REVISÃO DE SUPLEMENTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA APELAÇÃO CÍVEL PORTARIA MPS Nº 08, DE 14.01.1993 CORREÇÃO QUE NÃO IMPLICA EM AUMENTO REAL NATUREZA DIVERSA RECURSO PROVIDO. 1. É cediço que nos planos de benefícios de previdência complementar administrados por entidade fechada, a previsão regulamentar de reajuste, com base nos mesmos índices adotados pelo Regime Geral de Previdência Social, não inclui a parte correspondente a aumentos reais. 2. A natureza da correção constante da Portaria MPS nº 8, de 14.01.1993, é diversa dos aumentos estabelecidos pelo Regime de Previdência Social Oficial, não havendo que se falar em aumento real do benefício suplementar. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130118011, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

Opostos aclaratórios, foram eles parcialmente providos para sanar omissão acerca do alcance da liquidação do julgado (fls. 441/442), nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DISCORDÂNCIA DA PARTE COM O JULGADO INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE OMISSÃO CONFIGURADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de utilização da tese de erro de premissa para fins de rediscussão e reexame da matéria fática já apreciada por ocasião do julgamento do recurso de apelação. 2. Deve ser sanada omissão constante do dispositivo a fim de que seja esclarecido o alcance da liquidação do julgado, até para que se evite enriquecimento sem causa. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024130118011, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/05/2021, Data da Publicação no Diário: 01/06/2021).

De início, especificamente em relação aos arts. 18, 7º e da Lei Complementar 109/2001 e aos arts. 885 e 884 do Código Civil, o apelo nobre não reúne condições de cognoscibilidade, na medida em que tais dispositivos não foram objeto de enfrentamento pela Câmara julgadora, revelando-se ausente, assim, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211 do STJ e das Súmulas 282 e 356 do STF, as últimas aplicadas por analogia.

Nesse sentido:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. COMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL E DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. […] DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ. 2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. […] 9. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1863024/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 29.6.2020, DJe 1º.7.2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. SÚMULA N. 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. 2. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1772993/CE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 26.5.2020, DJe 4.6.2020).

Ademais, sustenta-se que “o v. aresto violou o disposto no art. 489, § 1º, inciso VI, da legislação processual, que considera desfundamentada a decisão que deixar de seguir súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. É exatamente o caso dos autos. Isso porque, deixar de adotar a tese fixada pelo C. STJ em sua súmula de nº 291 é o mesmo que deixar de seguir o entendimento consignado pela Corte Superior a respeito do tema” (fl. 454).

À evidência, o Superior Tribunal de Justiça houve por bem pacificar o entendimento de que inexiste deficiência de fundamentação quando o decisum questionado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes (AgInt no AREsp 1669814/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., DJe 28.8.2020).

Nesse horizonte, colhe-se do voto condutor do apelo:

“A Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de apelação nº 0010597-06.2013.8.08.0024, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador (Substituto) Jaime Ferreira Abreu, apreciou quaestio iuris idêntica à ora sub examine, concluindo que a natureza da correção constante da Portaria MPS nº 8, de 14.01.1993, é diversa dos aumentos estabelecidos pelo Regime de Previdência Social Oficial, razão pela qual não haveria que se falar em aumento real do benefício suplementar – o que seria vedado.

Veja-se a ementa do referido aresto:

“APELAÇÃO CÍVEL. TEORIA DA CAUSA MADURA. REAJUSTE PREVISTO NA PORTARIA MPS Nº 08 DE JANEIRO DE 1993. CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA. DEVIDA. APELAÇÃO PROVIDA.1. Estabelece o inciso III, parágrafo 3º, do artigo 1.013, do NCPC, que se o processo estiver em condições de julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando for constatada a omissão de um dos pedidos, dessa forma, entendo por bem aplicar a teoria da causa madura ao presente caso.2. A presente demanda trata do reajuste integral previsto na Portaria MPS nº 08 de 14 de janeiro de 1993, e não apenas da paridade entre os reajustes dos benefícios suplementares e os concedidos pela previdência oficial.3. Em que pese não tenha sido realizada nestes autos a prova pericial para elucidar a questão aqui debatida, este E. Tribunal de Justiça já decidiu que é distinta a natureza do benefício estabelecido pela Portaria MPS nº 08 de Janeiro de 1993.4. Deve se impor a devida correção monetária conforme índice da inflação ocorrida na época, por influenciar no reajustamento do benefício suplementado, o qual, da mesma forma, sofreu reflexos dos expurgos inflacionários.5. Recurso conhecido e provido.”(TJES, Classe: Apelação, 024130096548, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/11/2017, Data da Publicação no Diário: 16/11/2017)

Com efeito, não poderia haver, no presente caso, solução jurídica diversa daquela alcançada no referido recurso de apelação nº 0010597-06.2013.8.08.0024, julgado pela Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, pois, do contrário, haveria tratamento desigual a situações jurídicas semelhantes, o que não se pode admitir, pena de violação ao princípio da isonomia, além da necessidade de manter a uniformidade e coerência da jurisprudência do Tribunal, nos termos do art. 926, do Código de Processo Civil. […].

In casu, verifica-se que a não incidência do índice de correção estabelecido na Portaria MPS nº 8, de 14.01.1993, é fato incontroverso, pois a Apelada afirma ser incabível a sua aplicação em benefício suplementar administrado por entidade fechada, pena de haver aumento real. Todavia, consoante ressaltado, por ser de natureza diversa, não há que se falar em aumento real em razão de sua aplicação (da Portaria MPS nº 08, de 14.01.1993).

Deste modo, deve ser reconhecido o direito à incidência do índice de correção estabelecido na Portaria MPS nº 8, de 14.01.1993 (pedido de item III, alínea a, da petição inicial), devendo a diferença, relativamente ao índice a menor aplicado pela Apelada ser apurado em sede de liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal, ex vi do disposto nas Súmulas nº 291 e 427, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 291 – A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.”

….....................................................................................

“Súmula 427 – A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.”

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para julgar procedente, em parte, o pedido constante do item III, alínea a, da petição inicial, devendo o valor ser apurado em liquidação, observando-se a prescrição quinquenal que fulmina as parcelas anteriores a cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda” (fls. 393/398).

Desse modo, indicadas pelo órgão fracionário, de forma clara, as razões do convencimento, havendo, inclusive, abordagem da questão tida por omissa (Súmula 291 do STJ), exsurge evidente a inexistência do apontado vício.

Sob esse prisma, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento da Corte Cidadã, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. 1. Não se constata a alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/15, porquanto os argumentos expostos pela parte foram apreciados, com fundamentação clara, coerente e suficiente pelo órgão julgador. […] 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1849250/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 09/11/2021).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SOLUÇÃO INTEGRAL DA LIDE. SÚMULA 284 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. INOCORRÊNCIA. [...] 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. Precedentes. 4. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial. 5. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489 do CPC. […] 14. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1534327/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021).

Quanto ao art. 75 da LC 109/2001 e ao art. 189 do CC, defende a recorrente restar totalmente prescrita a insurgência autoral, pois tal prazo “deve incidir a partir do momento em que, supostamente, ocorreu a lesão do direito da recorrida e não a partir do ajuizamento da demanda. Como se depreende de todo o narrado na inicial, a autora pleiteia por reajustes de sua suplementação de aposentadoria. Frise-se que esta demanda somente foi proposta em abril de 2013, inicialmente, vinte anos depois” (fl. 455).

Sobre o tema, o aresto vergastado reconhecera a incidência da prescrição quinquenal sobre a pretensão relativa à complementação de aposentadoria, na linha do entendimento cristalizado na Súmula 291 do STJ e positivado no artigo 75 da Lei Complementar 109/2001.

Todavia, em sintonia com a jurisprudência daquela Corte Superior, entendera prescritas apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PLEITO DE NATUREZA SUCESSIVA. PRESCRIÇÃO APENAS DAS PARCELAS ANTERIORES A CINCO ANOS (LC 109/2001, ART. 75). CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. […] 2. O pleito de complementação possui natureza jurídica de trato sucessivo e, portanto, sujeita-se à prescrição quinquenal apenas das prestações dos últimos cinco anos, nos termos do art. 75 da Lei Complementar 109, de 29 de maio de 2001. 3. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp 1805699/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 09/06/2021).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. REVISÃO DE VALOR. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PATROCINADOR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÚMULA Nº 568/STJ. […] 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, nas ações em que se postula a complementação da aposentadoria ou a revisão desse benefício, o prazo prescricional quinquenal (Súmula nº 291/STJ) não incide sobre o fundo de direito, mas atinge tão somente as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos de propositura da ação. Precedentes. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.370.191/RJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou tese acerca da ilegitimidade passiva do patrocinador para litígios que envolvam participante/assistido e entidade fechada de previdência complementar, ligados estritamente ao plano previdenciário, tais como a concessão e a revisão de benefício ou o resgate da reserva de poupança. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1182376/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 17/12/2020).

De conseguinte, incide, nesse ponto, a Súmula 83 do Tribunal da Cidadania, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 09/12/2019).

Registre-se, por oportuno, que a modificação da conclusão do órgão julgador acerca do fato constitutivo do direito e da natureza da pretensão deduzida em juízo, a fim de afastar a aplicação da sobredita orientação, requer reexame de matéria fático-probatória, incabível na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

58- Recurso Especial Nº 0025481-11.2011.8.08.0024 (024110254810)

VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE

RECTE ANTONIO DE CASTRO FILHO

Advogado (a) MONICA PERIN ROCHA E MOURA 008647 - ES

RECTE IEDA MARIA DE MENEZES

Advogado (a) MONICA PERIN ROCHA E MOURA 008647 - ES

RECTE JOAO ANGELO BAPTISTA

Advogado (a) MONICA PERIN ROCHA E MOURA 008647 - ES

RECTE JOAO MARIN

Advogado (a) MONICA PERIN ROCHA E MOURA 008647 - ES

RECTE JOSE ADALBERTO REBELLO DE OLIVEIRA

Advogado (a) MONICA PERIN ROCHA E MOURA 008647 - ES

RECDO INSTITUTO JERONIMO MONTEIRO IPAJM

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Antônio de Castro Filho e outros (fls. 291/307), ver reformado o acórdão de fls. 276/276-vº, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, violação aos §§ 3º e do art. 85 do CPC.

Contrarrazões às fls. 312/319.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, contra o aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE DO CPC/1973. PRECEDENTES. ARBITRAMENTO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. REGRA EXCEPCIONAL. FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DA REGRA DE TARIFAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, o regime processual aplicável aos honorários advocatícios de sucumbência é aquele vigente à época da sentença que os fixou. 2. No caso em apreço, havendo a sentença sido proferida em 09.07.2020, devem incidir, quanto à verba honorária, as regras do Código de Processo Civil de 2015. 3. A jurisprudência majoritária do Tribunal da Cidadania afirma a compreensão de que o § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, que permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (ii) o valor da causa for muito baixo (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). 4. Em razão da relevância da matéria, sobretudo quando considerada a multiplicidade de feitos em que esta é debatida, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça afetou a definição do alcance da norma em apreço ao rito dos repetitivos (Tema 1.076/STJ), sem, contudo, determinar a suspensão dos processos até a ulterior definição da tese vinculante. Nesse cenário, impõe-se observar, na espécie, a orientação tradicionalmente assumida por este egrégio Sodalício. 5. Excluída, no caso concreto, a possibilidade de arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa, deve esta ser calculada de acordo com a regra de tarifação prevista no § 5º do artigo 85 do Código de Processo Civil em vigor, aplicando-se o percentual de 10% (dez por cento) sobre a parcela do valor atualizado da causa (85, § 4º, III, CPC/2015) equivalente a até 200 (duzentos) salários-mínimos (85, § 3º, I, CPC/2015) e de 8% (oito por cento) sobre a quantia residual, que não chega a ultrapassar 2.000 (dois mil) salários-mínimos (85, § 3º, II, CPC/2015). 6. Vencida a tese segundo a qual as faixas de gradação estabelecidas no artigo 85, § 3º, do atual Código de Processo Civil, incidem apenas e tão somente quando a Fazenda Pública sucumbir em uma determinada demanda, aplicando-se, aos demais casos, o regramento talhado no § 2º do aludido dispositivo. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, CONHECER do apelo e, por maioria de votos, a este CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do e. Des. Convocado Raimundo Siqueira Ribeiro, designado para a lavratura deste acórdão. Vitória/ES., 6 de julho de 2021. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR DESIGNADO (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110254810, Relator: CONVOCADO – RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2021, Data da Publicação no Diário: 02/08/2021)

Segundo os recorrentes, “quanto à fixação do valor dos honorários, o STJ, em situações específicas, vem adotando por analogia a aplicação da equidade, reduzindo o valor quando exorbitante, a fim de evitar o enriquecimento sem causa ou empobrecimento da parte” (fl. 302).

A propósito, o Tribunal da Cidadania afetou, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, a questão relativa à “definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”(REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP – Tema 1.076).

Nesse contexto, embora a decisão de afetação não tenha determinado a suspensão dos processos em que discutida a apontada controvérsia, os recursos especiais que sobre ela versem devem ficar sobrestados na origem, por força do inciso III do artigo 1.030 do CPC.

Assim, considerando a similitude do núcleo da tese recursal com o objeto do Tema 1.076, determino o SOBRESTAMENTO do presente apelo nobre, até manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça a respeito.

Após a publicação do acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições dos artigos 1.040 e 1.041 do CPC.

Intimem-se.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

59- Recurso Especial Nº 0009101-98.2012.8.08.0048 (048120091011)

SERRA - 2ª VARA CÍVEL

RECTE PRB EMPREENDIMENTOS SPE LTDA

Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES

Advogado (a) LEONARDO LAGE DA MATTA 7722 - ES

Advogado (a) LUIZ ALBERTO MUSSO LEAL NETO 18793 - ES

RECDO RITA DE CACER PIMENTEL

Advogado (a) JOAO LUIZ TEIXEIRA CORREA JUNIOR 17735 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, PRB Empreendimentos SPE Ltda (fls. 377/391), ver reformado o acórdão de fls. 357/358, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignada, aduz violação aos artigos 425, 422 e 412 do Código Civil, sob os fundamentos de legalidade do prazo de tolerância estabelecido contratualmente, impossibilidade de punição por atraso decorrente de caso fortuito e divergência jurisprudencial.

Sem contrarrazões (fl. 394).

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. ATRASO EM ENTREGA DE OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA EM DIAS CORRIDOS. MULTA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA, DEVIDA. DANOS MORAIS NÃO IDENTIFICADOS. REFORMADA A SENTENÇA NO CAPÍTULO AFETO A CONDENAÇÃO DA APELANTE EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. Precedentes do STJ. 2. A estipulação do prazo de carência em cento e oitenta dias úteis fere a legítima expectativa do consumidor em ter uma moradia própria, afigurando-se como uma cláusula abusiva, razão pela qual merece ser a cláusula de tolerância conformada ao patamar considerado legal por esta egrégia Corte de Justiça, ou seja, 180 dias corridos. (TJES, Classe: Apelação, 024120341466, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017) 3. Partindo-se do pressuposto de que, no caso dos autos, o prazo deve ser calculado em dias corridos, tem-se que houve, de fato, descumprimento por parte da apelante do avençado entre as partes, pois o empreendimento tinha prazo de entrega para abril de 2011, aplicado o prazo de tolerância de 180 dias corridos, a obra deveria ter sido entregue em outubro de 2011, no entanto, o empreendimento só foi entregue em janeiro de 2012 (fls. 158). 4. Em relação a multa contratual, essa se faz devida na situação posta, pois foi demonstrado que houve atraso superior ao prazo de tolerância e que não comprovou a requerida a incidência de caso fortuito ou força maior a ultrapassar o limite previsto, imperiosa sua condenação ao pagamento da multa já prevista contratualmente, nas formas ali delimitadas (atualização pelo INPC conforme cláusula 3 fl. 38), garantindo o cumprimento do contrato e respeitando a isonomia das partes celebrantes. 5. Em relação aos danos morais, o STJ já definiu que O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume, configurando-se apenas quando houver circunstâncias excepcionais que, devidamente comprovadas, importem em significativa e anormal violação a direito da personalidade dos promissários compradores. (AgInt no REsp 1.720.138/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe de 4/5/2018, g.n.) 5.1. No caso concreto, o atraso foi de três meses, não havendo na instrução processual nenhuma prova de que teriam ocorrido circunstâncias excepcionais aptas a embasar eventual condenação da apelante em tal rubrica. Danos morais não devidos. 6. Em relação a litigância de má-fé, tem-se que os embargos não foram manejados de má-fé, devendo ser afastada a condenação em tal rubrica. 7. Mantida a multa por força do manejo de embargos de declaração protelatórios. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048120091011, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 373).

Ao que se depreende, não se faz viável a admissão do apelo nobre, haja vista ter o órgão fracionário adotado entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.

3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos.

4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.

5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.

6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.

7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.

8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017).

Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019).

Além disso, aferir a ocorrência ou não de caso fortuito ou força maior a impedir a entrega da obra no prazo acordado, implica, inevitavelmente, reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL NA PLANTA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. SÚMULA Nº 7/STJ. RESCISÃO CONTRATUAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Esta Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades no sentido de que rever as conclusões da Corte local para afirmar pela ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis, enquadrando-se como hipóteses de caso fortuito ou força maior, esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.

2. A reforma do julgado demandaria interpretação de cláusulas contratuais e reexame do contexto fático-probatório, procedimentos vedados na estreita via do recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 969.986/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 14/02/2017).

Por fim, quanto à suspensão do decisum objurgado, tem-se por inviável, diante do prognóstico negativo do juízo de admissibilidade do apelo nobre.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso e, via de consequência, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

60- Recurso Especial Nº 0000302-23.2009.8.08.0064 (064090003027)

IBATIBA - VARA ÚNICA

RECTE VANDERLEI FERREIRA FINOTE

Advogado (a) ANTONIO JOSE PEREIRA DE SOUZA 6639 - ES

Advogado (a) CLEUSINEIA LUCIA PINTO DA COSTA 11926 - ES

RECDO MUNICIPIO DE IBATIBA

Advogado (a) BRUNO ROBERTO DE CARVALHO 16673 - ES

Advogado (a) VICTOR LUCAS CARDOSO PONTINI 19805 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Vanderlei Ferreira Finote (fls. 213/232), ver reformado o acórdão de fl. 279, da Primeira Câmara Cível, que não conheceu do agravo interno por ele manejado.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao artigo 19-A da Lei nº 8.036/1990, além de dissídio jurisprudencial.

Sem contrarrazões (fl. 233).

Determinada a devolução dos autos ao órgão julgador para exame quanto à pertinência do juízo de retratação, haja vista a aparente dissonância com o precedente vinculante do STJ firmado sob o tema 141 (fls. 265/267), restara mantido o decisum impugnado (fls. 278/280).

Com o retorno do feito, passo, pois, ao exercício do juízo de admissibilidade do apelo nobre, na formada alínea c do inciso V do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

AGRAVO (CPC, ART. 557, § 1º)- DECISÃO UNIPESSOAL - FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS - DIALETICIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Impõe-se o não conhecimento do recurso, por afronta ao princípio da dialeticidade, quando ausente, de um lado, a necessária correlação entre as razões recursais e a pretensão de reforma nele deduzida, e, de outro, as razões de decidir e o dispositivo da decisão impugnada. 2. Hipótese em que a decisão agravada manteve a sentença apelada com fundamento na incompatibilidade da pretensão condenatória ao pagamento de valores referentes aos depósitos de FGTS, fundada na alegação de nulidade dos sucessivos contratos por prazo determinado firmados entre as partes, e o regime estatuário no qual o agravante foi enquadrado após a transformação do vínculo que originalmente ostentava, por determinação de lei local editada no ano de 1990, insistindo o agravante, mesmo diante dessa fundamentação, na tese da nulidade dos contratos temporários. Aplicação do art. 39, § 3º, da CF/88. 3. Recurso não conhecido. (TJES, Agravo Regimental na Ap. 064090003027, Rel. Fabio Clem de Oliveira, Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio, 1ª Câm. Cível, j. 27.11.2020, DJe 7.12.2012).

Ao que se depreende, a Câmara julgadora, inicialmente, afastara a pretensão autoral com base nos seguintes fundamentos:

“[…] O apelante, originalmente contratado pelo regime celetista ao 1º-09-1987 (cf. registro, folha 213), submeteu-se à norma de transição do art. 4º, § único, da Lei Complementar nº 01, de 25-05-1990, do Município de Ibatiba, que, em síntese, determinou a conversão de regime jurídico, nestes termos:

'Art. 4º. Os contratos individuais de trabalho extinguem-se automaticamente a partir da vigência desta Lei, ficando assegurada aos respectivos ocupantes a continuidade da contagem de tempo de serviço para fins de férias, décimo terceiro, vencimento adicional por tempo de serviço, aposentadoria e disponibilidade.

Parágrafo único. Os servidores estáveis que tiverem seus contratos extintos, integrarão um Quadro Complementar que se extinguirá à maneira em que for vagando, e os servidores não estáveis que também tiverem seus contratos de trabalho extintos, integrarão um Quadro Transitório que se extinguirá após a realização de Concurso Público para todos os cargos de provimento efetivo, e em ambos os casos, continuarão percebendo remuneração nos termos da legislação atual e terão seus empregos transformados em função pública, submetidos ao regime jurídico único.' (negritei e sublinhei).

Essa lei complementar, em seu art. 1º, elegeu o regime estatutário como o regime jurídico único para os servidores municipais e considerou, como 'servidores públicos, para os efeitos desta Lei, os atuais empregados contratados sob o regime CLT, dos Poderes Executivo e Legislativo' (art. 2º).

Com fundamento nessas normas, houve transformação do vínculo jurídico firmado entre as partes, de celetista para estatutário, o que ocorreu precisamente ao 1º-07-1990, data da publicação e vigência do Decreto Municipal nº 02-P, que expressamente contempla o nome do apelante no item 142 do § único do seu artigo (cópia, fls. 208/212).

Disso dimana que a pretensão condenatória colide diretamente com o preceito do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sendo o recurso, por consequência, manifestamente improcedente.”

Na sequência, como dito alhures, conquanto oportunizado o juízo de retratação, diante da aparente desconformidade com o Tema 141 do STJ, mantivera o órgão fracionário o posicionamento, como se vê a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL – ANÁLISE DE EVENTUAL RETRATAÇÃO FRENTE A JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DECISÃO MANTIDA – ENTENDIMENTOS CONVERGENTES. 1. Pelo que se denota da análise dos julgamentos procedidos os mesmos não se apresentam divergentes, pelo contrário, na parte em que coincidem os argumentos debatidos, as conclusões são convergentes, pois o entendimento deflagrado neste Sodalício não reconheceu a ilegalidade dos contratos temporários firmados entre a municipalidade e a parte interessada, sendo essa condição necessária para garantia dos benefícios referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 2. O Tribunal da Cidadania é claro em registrar que para reconhecimento ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é necessário a declaração de nulidade do contrato temporário firmado com o poder público, sendo essa uma discussão necessariamente precedente ao reconhecimento de eventual benefício, não havendo o acórdão paradigma abordado tal questão, pois a cerne da discussão foi no sentido de que “a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a observância do conteúdo previsto no art. 37, II, da CF, vale dizer, a realização de concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, dessa forma, a liberação dos depósitos existentes na conta vinculada do FGTS. Outrossim, as contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, compõem a esfera patrimonial dos empregados, estando em seus nomes os respectivos créditos porventura existentes”. 3. A matéria discutida no presente recurso não adentra nos limites da discussão do debate ocorrido junto ao Superior Tribunal de Justiça, pois aqui não se debateu a existência de quaisquer direitos relativos a eventual nulidade do contrato, pois o mesmo fora tido como válido. 4. Decisão mantida. (TJES, Apelação nº 064090003027, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câm. Cível, j. 21.6.2016, DJe 27.6.2016)

Com efeito, não se desconhece que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90” (AgInt no REsp 1658024/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., j. 21.9.2017, DJe 4.10.2017).

Sem embargo, considerando que a Primeira Câmara Cível, soberana na análise dos fatos e das provas, não reconhecera a nulidade do contrato firmado entre as partes, exsurge inadmissível o apelo nobre, porquanto rever referida conclusão demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático-probatório, procedimento vedado na presente via, por força da Súmula 7 daquela Corte Superior.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PAGAMENTO DE FGTS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO AFASTADA, EXPRESSAMENTE, PELO ACÓRDÃO DE ORIGEM. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 11/09/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada em desfavor do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de obter a condenação do réu ao pagamento de FGTS, relativo aos períodos em que a parte autora laborou junto aos quadros da Administração Pública estadual, na condição de servidor público, efetivado pela Lei Complementar estadual 100/2007. III. Segundo o entendimento existente nesta Corte,"em havendo descumprimento do caráter temporário na prestação do serviço, para atendimento de excepcional interesse público, e desrespeito às regras de contratação pela via do concurso público, nos termos do art. 37, IX c/c o art. 37, § 2º, da CF, impõe-se a nulidade do contrato, sendo devido o depósito do FGTS"(STJ, EDcl no REsp 1.657.876/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/10/2017). Assim, nos casos que em a nulidade do contrato está devidamente delineada, no acórdão de 2º Grau, esta Corte tem reconhecido o direito aos depósitos do FGTS, correspondentes ao período de serviço prestado. IV. No caso, contudo, nenhum elemento do acórdão recorrido, ou mesmo da sentença, permite conclusão quanto à nulidade do vínculo. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, expressamente concluiu não ser hipótese de nulidade contratual, mantendo a sentença de improcedência do feito, ressaltando que," durante o período em que esteve prestando serviços ao Estado, aplicava-se ao apelante o regime jurídico dos servidores públicos, composto pelas normas de Direito Administrativo, razão pela qual não tem direito ao FGTS, aplicável tão somente aos contratos regidos pelo regime celetista ou em decorrência do reconhecimento da nulidade do vínculo com a Administração Pública (art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/1990), quando adotado o regime trabalhista, o que, repita-se, não configura a hipótese dos autos ". Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente, no que tange à nulidade da contratação temporária, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, de forma a atrair a incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. V. [...]. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1691665/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., j. 20.3.2018, DJe 23.3.2018).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA. QUESTIONAMENTO CABÍVEL À PARTE PREJUDICADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. PREJUÍZO DE EVENTUAL VÍCIO. FGTS. DIREITO AOS DEPÓSITOS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Eventual prejuízo decorrente da falta de impugnação ao recurso especial somente poderia ser apontado pelo recorrido, mediante demonstração. Ademais, no caso, o ente público foi intimado, conforme documento oficial. 2. O julgamento colegiado torna prejudicado qualquer vício inerente ao exame monocrático. Afinal, com o agravo interno, a matéria de interesse do recorrente é levada à apreciação da Câmara. Precedentes. 3. O reconhecimento do direito aos depósitos de FGTS, nesta ação, depende da ocorrência de contratação temporária em desacordo com o comando do art. 37, IX, da CF/1988. A Corte a quo, porém, não evidenciou a irregularidade da relação trabalhista, e nenhum elemento do julgado, ou mesmo da sentença, permite conclusão quanto à nulidade do vínculo. Assim, o exame da tese recursal esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1.658.416/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª T., DJe 17.10.2017).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

61- Recurso Especial Nº 0002880-31.1999.8.08.0024 (024990028805)

VITÓRIA - 1ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS

RECTE FERREIRA E DUTRA LTDA

Advogado (a) MARIANA SANTOS GUERRA JACCOUD 25642 - ES

Advogado (a) RAPHAEL TASSIO CRUZ GHIDETTI 11513 - ES

Advogado (a) THIAGO DE SOUZA PIMENTA 11045 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) KLAUSS COUTINHO BARROS 5204 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Massa Falida de Ferreira e Dutra Ltda (fls. 263/282), ver reformado o acórdão de fls. 255/256, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento à apelação do aqui recorrido e julgou prejudicado o apelo por ela interposto.

Preliminarmente, a recorrente postula a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Como cediço, nos termos da Súmula 481 do STJ, “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

A esse respeito, é firme a orientação jurisprudencial do Tribunal da Cidadania no sentido de que “é possível o benefício da justiça gratuita em favor de pessoa jurídica de Direito Privado, com ou sem fins lucrativos, desde que comprove o estado de miserabilidade, não bastando a simples declaração de pobreza (CPC/2015, art. 99, § 3º)” (AgInt nos EDcl no AREsp 1150183/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2019, DJe 28/11/2019).

Ao que se depreende, a recorrente requereu a gratuidade da justiça ao interpor o recurso especial, ocasião em que se limitou a afirmar a impossibilidade de arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios.

Após intimada para comprovar a alegada precariedade financeira, adunou apenas uma “Declaração de Hipossuficiência” (fl. 308), o que impossibilita aferir a real situação econômica.

Registe-se, ainda, que a condição de falida, por si só, não é suficiente para a concessão da assistência judiciária gratuita, devendo haver a comprovação da alegada insuficiência de recursos.

Ademais, depreende-se que a recorrente está assistida por advogado particular desde o tramitar da ação em primeiro grau, sem notícia de renúncia do recebimento de honorários contratuais, o que ratifica a possibilidade de despender gastos recursais.

Nesse contexto, em que pese aduzir hipossuficiência, a recorrente não demonstra incapacidade em arcar com o pagamento das custas, cujo valor atualmente está próximo a R$ 200,00 (duzentos reais).

Do exposto, indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita e determino a intimação da recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, efetuar o recolhimento do preparo do recurso excepcional, sob pena de não conhecimento.

Intime-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

62- Recurso Especial Nº 0021276-61.2015.8.08.0035

VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL

RECTE THOMAS EDWARD MURRAY

Advogado (a) WELLINGTON RENATO POLEZE 15631 - ES

RECTE SEAN TODD MURRAY

Advogado (a) WELLINGTON RENATO POLEZE 15631 - ES

RECTE LESLIE JEAN MURRAY

Advogado (a) WELLINGTON RENATO POLEZE 15631 - ES

RECDO VALERIA AZEVEDO PEREIRA

Advogado (a) JONATHAN CARVALHO DA SILVA 21832 - ES

Advogado (a) LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA 005238 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Thomas Edward Murray (fls. 432/441), ver reformado o acórdão de fl. 407, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, a nulidade do negócio jurídico celebrado entre as partes, invocando o disposto nos artigos 1.653, 538, 541, 548, 117, 685, nos incisos IV e VI do artigo 166 e no inciso I do artigo 497, todos do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 445/455.

Pois bem. Consoante o artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL – ALIENAÇÃO IMOBILIÁRIA – NÃO COMPROVAÇÃO DO VÍCIO NO NEGÓCIO JURÍDICO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

I - Os autores não comprovaram a ocorrência de quaisquer das hipóteses tratadas no artigo 167, do Código Civil.

II - Tem-se que o negócio firmado entre as partes é legal, eis que possui agente capaz, objeto lícito, possível, determinado e forma prescrita e não defesa em lei.

III - O fato da requerida compradora representar os vendedores atráves de substabelecimento de procuração não impõe o reconhecimento da nulidade do negócio, especialmente quando embasada por instrumento público que lhe autoriza o ato negocial.

IV - Recurso conhecido e desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 425).

De plano, verifica-se a deficiência da fundamentação recursal, diante da ausência de indicação clara e precisa de como os dispositivos legais mencionados teriam sido contrariados pelo acórdão objurgado, circunstância que impede a admissão da irresignação, por força da Súmula 284 do STF, aplicável por analogia.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RAZÕES. DEFICIÊNCIA. VERBETE 284 DA SÚMULA DO STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. FALTA.

1. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos por violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um deles, não sendo suficiente a mera alegação genérica. O inconformismo apresenta-se deficiente, o que impede a exata compreensão da controvérsia (enunciado 284 da Súmula do STF).

[…].

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1267212/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 10/06/2021).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DIREITO À IMAGEM. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NÃO INTERPOSIÇÃO. SÚMULA Nº 126/STJ. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REANÁLISE. SÚMULA Nº 7/STJ. DISPOSITIVO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ARTIGO DE LEI. SÚMULA Nº 284/STF.

[…].

5. Considera-se deficiente de fundamentação o recurso especial que, apesar de apontar o preceito legal tido como violado, não demonstra, de forma clara e precisa, de que modo o acórdão recorrido o teria contrariado, circunstância que atrai, por analogia, a Súmula nº 284/STF.

[…].

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1518371/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 15/05/2020).

Ainda que assim não fosse, a reforma do aresto vergastado demanda, necessariamente, a revisão do conteúdo do ajuste firmado entre as partes e do acervo fático-probatório, tarefas incabíveis na via estreita do recurso especial (Súmulas 5 e 7 do STJ).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 3 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

63- Recurso Especial Nº 0009601-62.2018.8.08.0014

COLATINA - 1ª VARA CÍVEL

RECTE BANCO DO BRASIL S/A

Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES

RECDO DOMINGOS MORELLO

Advogado (a) CARLOS CEZAR PETRI FILHO 24098 - ES

Advogado (a) DANILO BRANDT CALZI 24857 - ES

RECDO REGINA FORRECHI BROMATTI

Advogado (a) CARLOS CEZAR PETRI FILHO 24098 - ES

Advogado (a) DANILO BRANDT CALZI 24857 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nesse sentido, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que o substabelecimento de fl. 167, por não se tratar de documento original, impede aferir se a assinatura nele aposta é digitalizada ou escaneada.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se o recorrente, por meio do signatário do recurso especial, Dr. Estevão Mota Câmara (OAB/ES 29.440), e do advogado substabelecente, Dr. Ricardo Lopes Godoy (OAB/MG 77.167), para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar substabelecimento que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

64- Recurso Especial Nº 0003044-44.2013.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 4ª VARA CÍVEL

RECTE BANCO ITAUCARD S/A

Advogado (a) CARLA CRISTINA LOPES SCORTECCI 24431 - ES

Advogado (a) EGBERTO HERNANDES BLANCO 89457 - SP

RECDO REGINALDO DA SILVA INOCENCIO

Advogado (a) PRISCILA PERIN GAVA DE VICTA 12929 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco Itaucard S/A (fls. 321/329), ver reformado o acórdão de fl. 291, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos incisos IV e IX do art. e ao art. , ambos da Lei nº 4.595/94, bem como ao art. 490 do Código Civil, sob os fundamentos de ausência de abusividade e expressa previsão no contrato acerca da tarifa de avaliação de bem, além de dissídio jurisprudencial.

Sem contrarrazões (fl. 382).

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÕES CÍVEIS - REVISÃO CONTRATUAL - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO LEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE CADASTRO TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM COBRADA SEM A EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ABUSIVIDADE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE FORMA SIMPLES - JUROS REMUNERATÓRIOS INFERIORES À TAXA MÉDIA DO MERCADO CAPITALIZAÇÃO MENSAL COMISSÃO DE PERMANÊNCIA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS OU REMUNERATÓRIOS. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos bancários. STJ, Súmula nº 297. 2. E é admissível a revisão de contratos de adesão para fixar-se o exato conteúdo dos efeitos jurídicos decorrentes das cláusulas contratuais ajustadas, bem como para o afastamento de cláusulas ilícitas e abusivas, sem que isso, por si só, implique a nulidade do contrato. 3. Nos contratos bancários posteriores ao início da vigência da Resolução-CMN nº 3.518/2007, em 30/04/2008, pode ser cobrada a tarifa de cadastro no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira (STJ, súmula 566). 4. É válida a cobrança de tarifa de avaliação do bem, dado em garantia, ressalvada a abusividade decorrente da cobrança por serviço não efetivamente prestado ou quando verificada a onerosidade excessiva (REsp 1578553/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 06/12/2018). 5. Não comprovada a efetiva prestação do serviço de avaliação do bem, dado em garantia, revela-se abusiva a cobrança da tarifa de R$ 278,00 (duzentos e setenta e oito reais) prevista no contrato. 6. O fato de a verba ser cobrada com valor expresso e líquido afasta a conclusão de que a instituição financeira teve a intenção de enganar o consumidor. Por esta razão, é devida a repetição do indébito de forma simples, face o disposto no art. 42 do CDC e art. 876 do CC, sob pena de locupletamento ilícito. 7. A cobrança de juros remuneratórios em percentual superior a 12% (doze por cento) ao ano não traduz, por si só, abusividade apta a possibilitar a revisão das taxas contratadas, uma vez que as instituições financeiras não estão sujeitas às limitações previstas na lei de usura (Decreto nº 22.626/33). 8. Os juros remuneratórios só devem ser limitados à taxa média de mercado quando comprovada, no caso concreto, a significativa discrepância entre a taxa pactuada e a taxa de mercado para operações da espécie (STJ, AgRg no AREsp nº 396957, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 04/02/2014). Hipótese em que a taxa fixada no contrato é inferior à taxa media do mercado, o que descaracteriza a abusividade. 9. A capitalização mensal de juros é permitida em contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como Medida Provisória nº 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada ou quando verificado que a taxa de juros anual prevista no contrato é superior ao duodécuplo da mensal. 10. Não há ilegalidade na adoção do Sistema de Amortização Francês - Tabela Price - nos contratos bancários, salvo quando comprovada a ocorrência de amortização negativa e, consequentemente, a capitalização indevida de juros, o que não se verifica no caso. 11. A cobrança de comissão de permanência no período de inadimplência do contrato é admitida desde que não cumulada com juros moratórios ou remuneratórios, multa contratual e correção monetária. 12. Recursos parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011130029702, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020)

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 317).

Como se vê, o órgão fracionário, soberano na análise do conjunto fático-probatório, entendera abusiva a cobrança da “tarifa de avaliação do bem”, diante da não comprovação da prestação desse serviço, o que se revela consonante ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.578.553/SP (Tema 958), em caráter de repetitividade recursal. Confira-se:

[…] 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: […] 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. […] (REsp 1578553/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 6.12.2018).

Do exposto, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

65- Recurso Especial Nº 0000897-85.2010.8.08.0064 (064100008974)

IBATIBA - VARA ÚNICA

RECTE BANCO DO BRASIL S/A

Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES

RECDO COMERCIO DE BEBIDAS TRAVESSIA LTDA ME

Advogado (a) HALEM DA SILVA HABIB 18469 - ES

RECDO HALLEM DA SILVA HABIB

Advogado (a) HALEM DA SILVA HABIB 18469 - ES

RECDO MARIA LINDA ROCEM

Advogado (a) HALEM DA SILVA HABIB 18469 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nesse sentido, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que o substabelecimento de fl. 247, por não se tratar de documento original, impede aferir se a assinatura nele aposta é digitalizada ou escaneada.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se o recorrente, por meio da signatária do recurso especial, Dra. Hosana Maria Ferreira Amorim (OAB/ES 27.615), do advogado substabelecente, Dr. Marcos Caldas Martins Chagas (OAB/ES 18.353), e do Dr. Ricardo Lopes Godoy (OAB/ES 19.647), em nome do qual pugna sejam realizadas as intimações, para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar substabelecimento que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

66- Recurso Especial Nº 0081069-04.2010.8.08.0035 (035100810692)

VILA VELHA - 4ª VARA DE FAMÍLIA

RECTE R.D.A.C.

Advogado (a) HELIO BELOTTI SANTOS 17434 - ES

Advogado (a) MICHEL DINES 17547 - ES

RECDO R.M.M.C.

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

SEGREDO DE JUSTIÇA

67- Recurso Especial Nº 0010180-76.2016.8.08.0047

SÃO MATEUS - 1ª VARA CÍVEL

RECTE ICATU SEGUROS S/A

Advogado (a) BERESFORD MARTINS MOREIRA NETO 8737 - ES

Advogado (a) RAFAEL CARAO LUCAS 10118 - ES

RECDO ROMERIO ALMEIDA SILVINO

Advogado (a) CARLOS AUGUSTO ALMEIDA 16165 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Icatu Seguros S/A (fls. 245/269), ver reformado o acórdão de fls. 225/226, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo do aqui recorrido.

Irresignada, aduz dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 760, 757, 423, 422 e 421 do Código de Processo Civil, ao artigo 54, ao inciso IV do artigo 51 e ao artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Contrarrazões às fls. 331/347.

Ao que se depreende, inadmitido o apelo nobre por meio da decisão de fls. 349/351, os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, por força do agravo de fls. 353/360.

Todavia, nos termos da decisão de fls. 413/414, o Tribunal da Cidadania os devolveu ao Tribunal de Justiça, para observância do disposto no artigo 1.041 e no inciso II do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SEGURO DE VIDA EM GRUPO - DISTINÇÃO ENTRE INVALIDEZ FUNCIONAL PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA (IFPD) E INVALIDEZ LABORATIVA PERMANENTE POR DOENÇA (ILPD) - RELAÇÃO DE CONSUMO - ARTIGO 47 DO CDC - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - CONDIÇÕES GERAIS NÃO FORNECIDAS - DEVER DE INFORMAÇÃO INOBSERVADO - ACOMETIMENTO POR MOLÉSTIA INCAPACITANTE - AUSÊNCIA DE PERSPECTIVA DE RECUPERAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA - DIREITO À INDENIZAÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Pela definição estabelecida na Circular SUSEP nº 302/2005, a cobertura por Invalidez Funcional Total por Doença (IFPD) garante ao segurado o recebimento da indenização securitária caso comprove estar acometido por doença irreversível, que provoque a perda da sua existência independente, isto é, não detenha mais a capacidade de exercer plenamente as atividades do cotidiano, tais como, locomover-se, comunicar-se, higienizar-se etc. 2) A cobertura por Invalidez Laborativa Permanente Total por Doença (ILPD) garante o pagamento da indenização securitária contratada em caso de invalidez laborativa permanente total, decorrente de doença (Circular SUSEP 302/2005, art. 15), assim considerada aquela para a qual não se pode esperar recuperação ou reabilitação, com os recursos terapêuticos disponíveis no momento de sua constatação, para a atividade laborativa principal do segurado (§ 1º). 3) No tocante à primeira garantia (IFPD), a despeito de utilizar a expressão invalidez total, não é necessária a caracterização da incapacidade absoluta do segurado para todo e qualquer ato do cotidiano para que este faça jus ao recebimento da indenização, sendo suficiente a comprovação de que se encontra impossibilitado de desempenhar normalmente as atividades cotidianas, tal qual exercia antes sem o auxílio de terceiros e de que não há perspectiva médica de sua recuperação/reabilitação. 4) Por se tratar de contrato de adesão celebrado numa relação de consumo, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao segurado (CC, art. 423 e CDC, art. 47), de maneira que a melhor orientação a ser perfilhada é aquela que considera coberto pela garantia da Invalidez Funcional Permanente Total por Doença (IFPD) o segurado que comprovar que, em decorrência de sua moléstia, se encontra impossibilitado de desempenhar livremente as atividades cotidianas, tal qual exercia antes sem o auxílio de terceiros e de que não há perspectiva médica de sua recuperação/reabilitação, ainda que não tenha perdido completamente a autonomia para as atividades do dia a dia. 5) Ao responder os quesitos formulados, informou o ilustre perito que: (i) o autor está incapacitado para a função que exercia na empresa na qual trabalhava, por depender de esforços físicos que não mais pode realizar; (ii) sua invalidez é total, ou seja, não pode realizar atividades laborativas; (iii) não há perspectiva de reabilitação ou de regressão da lesão; e (iv) o autor 'pode vir a exercer atividades burocráticas', por não ter havido comprometimento da autonomia para as atividades da vida diária. 6) Não podem ser opostas ao consumidor cláusulas limitativas de direito não explicitadas na apólice, que constem apenas das condições gerais do seguro, sem prova de que delas teve prévia e inequívoca ciência, ou seja, o consumidor só se vincula às disposições contratuais em que, previamente, lhe é dada a oportunidade de prévio conhecimento (CDC, art. 46). 7) Ao deixar de fornecer cópia das condições gerais ao segurado, nas quais presumidamente encontram-se conceituadas cada uma das coberturas contratadas, tendo disponibilizado tal documento, provavelmente, apenas em sua página eletrônica, como é praxe entre as empresas do ramo, a apelada inobservou o seu dever de informação e transparência e, por isso, deve assumir o ônus de o segurado não ter compreendido a tênue distinção entre as espécies de coberturas o que certamente deve ser admitido diante de sua presumida vulnerabilidade técnica vindo a entender que tem direito à percepção da indenização securitária por ter sido acometido por moléstia incapacitante. 8) Quanto à atualização monetária da indenização securitária, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é de que a correção monetária incide desde a data da celebração do contrato até o dia do efetivo pagamento do seguro, pois a apólice deve refletir o valor contratado atualizado, e que, nas ações que buscam o pagamento de indenização securitária, os juros de mora devem incidir a partir da data da citação da seguradora, visto se tratar de eventual ilícito contratual (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.167.778/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 07/12/2017, DJe 13/12/2017). 9) Apelação cível conhecida e provida. (TJES, Classe: Apelação, 047160096567, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019).

Opostos aclaratórios, foram providos apenas para alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios (fl. 323).

De plano, denota-se que o órgão fracionário entendera fazer jus o recorrido à cobertura securitária, decorrente de invalidez funcional permanente total por doença (IFPD), haja vista se encontrar “impossibilitado de desempenhar normalmente as atividades cotidianas, tal qual exercia antes sem o auxílio de terceiros” e não haver “perspectiva médica de sua recuperação/reabilitação”.

Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do apelo (fls. 229/230):

[…] No tocante à primeira garantia (IFPD), a despeito de utilizar a expressão invalidez total, entendo não ser necessária a caracterização da incapacidade absoluta do segurado para todo e qualquer ato do cotidiano para que este faça jus ao recebimento da indenização, sendo suficiente a comprovação de que se encontra impossibilitado de desempenhar normalmente as atividades cotidianas, tal qual exercia antes sem o auxílio de terceiros e de que não há perspectiva médica de sua recuperação/reabilitação.

É comum depararmos com a reiterada tese jurídica das seguradoras de que não há incapacidade total e permanente quando possível ao segurado desempenhar, por exemplo, determinadas atividades intelectuais ou que não exijam esforços físicos.

A eventual adoção de interpretação diversa teria o condão de frustrar a expectativa de qualquer segurado, haja vista que imporia exigência severa, pois somente seria tido por total e permanentemente incapacitado, no entender da seguradora, para fins de atendimento ao que estabelece o contrato, aquele que não puder desempenhar independentemente nenhuma tarefa cotidiana, por encontrar-se, por exemplo, com a perda completa da cognição ou da ação motora em decorrência da doença que o aflige, o que raramente obrigaria a seguradora ao pagamento da indenização; em última análise, isto equivaleria à absurda exigência de caracterização de estado vegetativo ou de coma profundo para deflagração da cobertura securitária. […].

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, quando do julgamento do REsp 1.845.943/SP (Tema 1.068), sob a sistemática da repetitividade recursal, houve por bem firmar o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CIVIL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ADICIONAL DE COBERTURA POR INVALIDEZ FUNCIONAL PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA - IFPD. ENFERMIDADE ARTICULAR DO JOELHO DIREITO. INCAPACIDADE PARA A PROFISSÃO. INVALIDEZ FUNCIONAL. DEFINIÇÃO PRÓPRIA. LEGALIDADE. ATIVIDADES AUTONÔMICAS DA VIDA DIÁRIA. DECLARAÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA INDEVIDA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a verificar a legalidade da cláusula que prevê a cobertura adicional de invalidez funcional permanente total por doença (IFPD ou IPD-F) em contrato de seguro de vida em grupo, condicionando o pagamento da indenização securitária à perda da existência independente do segurado.

3. Na Invalidez Funcional Permanente Total por Doença (IFPD), a garantia do pagamento da indenização é no caso de invalidez consequente de doença que cause a perda da existência independente do segurado, ocorrida quando o quadro clínico incapacitante inviabilizar de forma irreversível o pleno exercício das suas relações autonômicas (art. 17 da Circular SUSEP nº 302/2005).

4. Na cobertura de Invalidez Laborativa Permanente Total por Doença (ILPD), há a garantia do pagamento de indenização em caso de incapacidade profissional, permanente e total, consequente de doença para a qual não se pode esperar recuperação ou reabilitação com os recursos terapêuticos disponíveis no momento de sua constatação, para a atividade laborativa principal do segurado (art. 15 da Circular SUSEP nº 302/2005).

5. A garantia de invalidez funcional não tem nenhuma vinculação com a incapacidade profissional, podendo inclusive ser contratada como uma antecipação da cobertura básica de morte.

6. Embora a cobertura IFPD (invalidez funcional) seja mais restritiva que a cobertura ILPD (invalidez profissional ou laboral), não há falar em sua abusividade ou ilegalidade, tampouco em ofensa aos princípios da boa-fé objetiva e da equidade, não se constatando também nenhuma vantagem exagerada da seguradora em detrimento do consumidor.

7. Eventual aposentadoria por invalidez permanente concedida pelo INSS não confere ao segurado o direito automático de receber indenização de seguro contratado com empresa privada, sendo imprescindível a realização de perícia médica para atestar tanto a natureza e o grau da incapacidade quanto o correto enquadramento na cobertura contratada (art. 5º, parágrafo único, da Circular nº 302/2005). O órgão previdenciário oficial afere apenas a incapacidade profissional ou laborativa, que não se confunde com as incapacidades parcial, total, temporária ou funcional.

8. Tese para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: Não é ilegal ou abusiva a cláusula que prevê a cobertura adicional de invalidez funcional permanente total por doença (IFPD) em contrato de seguro de vida em grupo, condicionando o pagamento da indenização securitária à perda da existência independente do segurado, comprovada por declaração médica.

9. No caso concreto, recurso especial provido.

(REsp 1845943/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 18/10/2021).

A propósito, destaca-se do acórdão paradigma:

[…] Já na Invalidez Funcional Permanente Total por Doença (IFPD), a garantia do pagamento da indenização é no caso de invalidez consequente de doença que cause a perda da existência independente do segurado, ocorrida quando o quadro clínico incapacitante inviabilizar de forma irreversível o pleno exercício das relações autonômicas do segurado, comprovado na forma definida nas condições gerais e/ou especiais do seguro.

Ademais, para efeitos dessa cobertura, consideram-se também como total e permanentemente inválidos os segurados portadores de doença em fase terminal atestada por profissional legalmente habilitado (art. 17 da Circular SUSEP nº 302/2005). […].

No que tange à configuração dessa cobertura (IFPD), Ricardo Bechara Santos faz as seguintes ponderações:

"(…)

2) Entende-se como pleno exercício das relações autonômicas de um indivíduo, a capacidade que o mesmo tem de desempenhar suas atividades e funções físicas, mentais e fisiológicas a seguir, de forma total, permanente e inequivocamente independente de qualquer ajuda: (a) levantar-se, deitar-se, deambular, higienizar-se e ser capaz de alimentar-se sem ajuda de terceiros, aparelhos ou de máquinas; (b) manter suas funções vitais (nutrição, respiração, circulação e excreção) sem a ajuda de dispositivos, aparelhos ou máquinas extracorpóreas de substituição funcional, tais como sonda enteral, respirador artificial, diálise peritoneal mantida indefinidamente, hemodiálise, colostomia definitiva et.; e (c) ter capacidade mental para gerir seus próprios negócios e bens, sem a ajuda de terceiros.

3) Para efeito do reconhecimento do direito ao recebimento do capital segurado previsto para esta cobertura, será necessária a constatação de que: (a) o segurado apresenta comprometimento significativo das atividades físicas mencionadas na alínea 'a', do item anterior; (b) o segurado apresenta comprometimento total de pelo menos uma das funções mencionadas na alínea 'b', do item anterior; (c) o segurado acumula graus de incapacidade em relação às atividades físicas e funções vitais mencionadas nas alíneas 'a' ou 'b' do item anterior, resultando quadro clínico incapacitante de forma total e permanente, ou ainda; (d) o segurado esteja acometido, de modo permanente, de alienação mental, total e irreversível, que o impeça de gerir seus próprios negócios e bens". (SANTOS, Ricardo Bechara. Direito de Seguro no Novo Código Civil e Legislação Própria. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pág. 340). […].

Nesse contexto, vislumbra-se aparente desconformidade entre o acórdão impugnado e a orientação vinculante exarada pelo STJ no julgamento do Tema 1.068.

Do exposto, com arrimo no inciso II do art. 1.030 do CPC, determino a remessa dos autos à egrégia Terceira Câmara Cível para exame quanto à pertinência do juízo de retratação.

Intimem-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

68- Recurso Especial Nº 0030059-80.2012.8.08.0024

VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL

RECTE BANCO SAFRA S/A

Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES

RECDO CORRETORA BRASILEIRA LTDA

RECDO ESPOLIO DE ELIANA MARIA BREMENKAMP

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco Safra S/A (fls. 220/234), ver reformado o acórdão de fls. 197/198, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação ao inciso IX do artigo 93 da CRFB e aos artigos 11, 165, 371, 458, 489, 926 e ao inciso IV do artigo 927 do CPC.

Sem contrarrazões (certidão à fl. 248).

Pois bem. Consoante o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CRFB, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. EXTINÇÃO POR ABANDONO. REQUERIMENTO DO EXECUTADO JÁ CITADO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. 1. - No caso, o processo foi extinto por abandono, valendo mencionar que o apelante foi devidamente intimado pessoalmente para dar prosseguimento ao feito, na forma do art. 485, § 1º, do CPC. 2. - A alegação do apelante de que já foi realizada a citação do espólio de Eliana Maria Bremenkamp é relevante, mas não tem o condão de ensejar o provimento do recurso. Malgrado o espólio de Eliana Maria Bremenkamp tenha sido citado para esta execução, na pessoa da respectiva inventariante (fls. 120, 157v.º e 158), o fato é que não houve apresentação de nenhuma manifestação daquele executado. Nessa ordem de ideias, é desnecessário requerimento dele, executado, para extinção do processo por abandono. 3. - O art. 495 § 6º, do CPC, prevê que Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. 4. - Já foi assentado que Se o executado, citado pessoalmente, não apresentou contestação, é desnecessário requerimento dele para extinguir o processo por abandono da causa, pelo exequente. 3. Extingue-se o processo por abandono se o feito só pode ser movimentado por ato a cargo da parte omissa (TJMG; APCV 0569356-02.2012.8.13.0702; Uberlândia; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 26/02/2019; DJEMG 11/03/2019). 5. - Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 213).

De início, quanto ao inciso IX do artigo 93 da CF, registre-se que “o recurso especial não constitui via adequada para análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.” (AgInt no AREsp 1839853/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021).

Em relação aos artigos 11, 165, 371, 458 e 489 do CPC, o recorrente suscita negativa de prestação jurisdicional, alegando não ter sido apontado o dispositivo legal com base no qual se reconhecera o abandono de causa (fls. 227/229).

Ocorre que, segundo o acórdão objurgado, a extinção do processo na forma do § 1º do artigo 485 do CPC, revelara-se-se correta, pois, à luz do § 6º do mesmo artigo, o reconhecimento do abandono de causa independe do prévio requerimento do réu quando este, embora citado, não oferece contestação, in verbis:

O processo foi extinto por abandono, valendo mencionar que o apelante foi devidamente intimado pessoalmente para dar prosseguimento ao feito, na forma do art. 485, § 1º, do CPC.

A alegação de que já foi realizada a citação do espólio de Eliana Maria Bremenkamp é relevante, mas não tem o condão de ensejar o provimento do recurso. Malgrado o espólio de Eliana Maria Bremenkamp tenha sido citado para esta execução, na pessoa da respectiva inventariante (fls. 120, 157v.º e 158), o fato é que não houve apresentação de nenhuma manifestação daquele executado Nessa ordem de ideias, é desnecessário requerimento do executado para extinção do processo por abandono.

O art. 495 § 6º, do CPC, prevê que “Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu”. Sobre a matéria, trago a lume respeitável precedente, sendo de minha autoria o destaque em negrito:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. EXTINÇÃO SEM MÉRITO. REVELIA. ABANDONO DA CAUSA. REQUERIMENTO DO RÉU. DESNECESSIDADE. SÚMULA DO STJ. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. RITO PROCESSUAL. COERÇÃO PESSOAL. IMPULSO DE OFÍCIO. 1. É entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a extinção do feito por abandono não prescinde do requerimento da parte ré, se já integra a lide. 2. Se o executado, citado pessoalmente, não apresentou contestação, é desnecessário requerimento dele para extinguir o processo por abandono da causa, pelo exequente. 3. Extingue-se o processo por abandono se o feito só pode ser movimentado por ato a cargo da parte omissa. 4. A omissão do exequente em manifestar-se sobre a efetivação da citação do executado não obsta o prosseguimento por impulso oficial do juízo, segundo o rito da coerção pessoal imprimido à ação de execução de alimentos. (TJMG; APCV 0569356-02.2012.8.13.0702; Uberlândia; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 26/02/2019; DJEMG 11/03/2019).

Posto isso, nego provimento ao recurso.” [Destaquei]

Nesse contexto, encontra-se o aresto vergastado em sintonia com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 11, 489, § 1º, E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As questões postas em discussão foram dirimidas pelo tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação dos arts. 11, 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015. Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pela recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1477142/CE, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 27/10/2021).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 09/12/2019).

Por fim, o mesmo óbice impede a admissão da irresignação no tocante ao artigo 926 e ao inciso IV do artigo 927 do CPC, porquanto, ao contrário do aduzido, o entendimento adotado pelo órgão julgador, no sentido da inaplicabilidade da Súmula 240 do STJ, não divirja do posicionamento daquela Corte Superior.

A propósito, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA AÇÃO POR ABANDONO DO AUTOR. REGULAR INTIMAÇÃO PARA QUE DÊ ANDAMENTO AO FEITO. NÃO ATENDIMENTO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO EXECUTADO QUANDO EMBARGADA A EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. CRÉDITO EXEQUENDO CERTO. EXTINÇÃO SEM REQUERIMENTO, MAS COM CONCORDÂNCIA EXPRESSA DO RÉU EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. [...] 2. Nos termos da Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça, a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu, tendo em vista a necessidade de ser facultado ao demandado opor-se à extinção da demanda por não ser a ação um direito apenas do autor, mas também parte passiva, em determinadas circunstâncias. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior, aperfeiçoando o entendimento sobre a matéria, entende que a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, necessita de requerimento do réu apenas nos casos em que for embargada a ação/execução, por não ter havido, nesses casos, a integração do requerido à lide, justificando, assim, sua manifestação acerca da extinção. […] 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1355277/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

69- Recurso Especial Nº 0000513-28.2013.8.08.0029

JERÔNIMO MONTEIRO - VARA ÚNICA

RECTE ALTEIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

Advogado (a) NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES 15111 - ES

RECDO GILSON SALLES DE SOUZA

Advogado (a) CASSIO PORTELLA DE ALMEIDA 16507 - ES

Advogado (a) DEBORA BAZANI DE SOUZA RODRIGUES 32127 - ES

Advogado (a) JOSE ROCHA JUNIOR 9494 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especialpor meio do qual pretende, Alteia Empreendimentos Imobiliários Ltda (fls. 223/229), ver reformado o acórdão de fl. 187, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação ao art. 944 do Código Civil.

Sem contrarrazões (fl. 233).

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. NÃO ENTREGA DE DOCUMENTOS PARA FINANCIAMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. ART. 405 DO CC. COTAS CONDOMINIAIS. CONDOMÍNIO AUSENTE NA RELAÇÃO PROCESSUAL. PEDIDO IMPLÍCITO PARA DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I O capítulo da apelação referente a suposto atraso na entrega do imóvel e modalidade do contrato como de adesão versa sobre matéria estranha ao conteúdo da sentença e inapta a indicar as razões para reforma do Decisum. Preliminar de ausência de dialeticidadade suscitada de ofício; II A responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais estão vinculadas ao instrumento que instituiu a relação jurídica entre as partes, de modo que, à luz da teoria da asserção, o apelante possui legitimidade para ser demandado quanto a matéria. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada; III Verificado o equívoco do apelante quanto a afirmação de ilegitimidade passiva de pessoa jurídica que, apesar de integrar a sociedade que constitui a própria apelante, conforme contrato social, não é parte nesta demanda. Preliminar rejeitada; IV - A culpa exclusiva do promitente-vendedor na rescisão contratual enseja o dever de restituição integral do valor pago pelo promissário-comprador, conforme preceituado na Súmula 543 do STJ, com a incidência de juros de mora desde a citação, regra geral prevista no artigo 405 do Código Civil; V - Uma vez que o condomínio é o titular do crédito e não integrou a relação processual, não se pode desconstituir o débito referente às cotas condominiais, pelo que o apelante é, de fato, sujeito passivo ilegítimo diante da pretensão aduzida; VI - A matéria quanto à desconstituição da cobrança de taxas condominiais encampa o pedido implícito de declaração de nulidade da cláusula que institui a obrigação, posto que este é pressuposto lógico do primeiro, sendo certo que impor ao promissário-comprador o pagamento das cotas condominiais anteriormente à imissão na posse constitui obrigação abusiva. Tema Repetitivo nº 886, STJ; VII - É sabido que o inadimplemento contratual, por si só, não se revela suficiente a ensejar dano moral apto a motivar indenização, entendimento fixado em precedentes do STJ, que, todavia, não é absoluto; VIII - Em razão do evidente descaso imbuído no inadimplemento contratual por parte do apelante, da elevada frustração suportada pelo apelado em decorrência da falta de razoabilidade ou previsibilidade do ato que ensejou a rescisão contratual e do prolongado tempo em que teve o valor investido no negócio jurídico retido, faz jus o apelado a perceber indenização pelos danos morais suportados; IX - A luz dos parâmetros quantitativos deste Tribunal recursal para a fixação do quantum indenizatório em casos análogos e com base no artigo 944 do Código Civil, entendo necessária a redução da indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais); X - Apelação parcialmente conhecida e, no conhecido, parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029130005050, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021)

Opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fl. 217).

Segundo a recorrente, “não restou demonstrado qualquer dano efetivamente sofrido pelo recorrido, já que, conforme exaustivamente demonstrado no processo, se trata de descumprimento contratual, não ensejando indenização por danos morais nesse alto valor.” (fl. 227)

Colhe-se, por sua vez, do voto condutor do aresto objurgado:

“c) Dos danos morais

Aduz o apelante a inexistência de danos morais, sob o fundamento de ausência de comprovação de consequência que tenha atingido a esfera íntima do apelado.

Destarte, é sabido que o inadimplemento contratual, por si só, não se revela suficiente a ensejar dano moral apto a motivar indenização, entendimento fixado em precedentes do STJ (vide AgInt no AREsp 1485695/GO, DJe 30/09/2019; AgRg no AREsp 570086/PE, DJe: 27/10/2015).

Não obstante, o preceito acima não é absoluto, visto que comporta exceções nos casos em que a narrativa dos fatos evidencie circunstâncias que vão além do mero descumprimento de um contrato, que levem a fatos que fogem aos transtornos comuns do cotidiano, que importem em considerável frustração suportada pelo lesado como resultado do ato ilícito (REsp 1025665/RJ, DJe 09/04/2010).

Neste sentido, inclusive, já decidiu este Tribunal de Justiça […]

Tais situações excepcionais podem ser verificadas nos casos em que circunstâncias pessoais tornam o lesado mais vulnerável às consequências do descumprimento contratual, ou quando o atraso na prestação do serviço ou entrega do produto é excessivamente longo, ou, ainda, se verificado que o inadimplemento não decorreu de percalços comuns à atividade, mas do descaso do inadimplente, dentre outras conjunturas.

Na hipótese, o apelado envidou esforços à aquisição de imóvel para fins de moradia e demonstrou estar apto à perfectibilização do negócio jurídico através do pagamento do valor de entrada do imóvel e da aprovação do financiamento junto à instituição financeira (fl. 40), de modo que a única pendência seria a obtenção dos documentos com o promitente-vendedor.

Não obstante, o apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar o fornecimento dos documentos ou abordou o tema, limitando-se a afirmar que a responsabilidade pela obtenção do financiamento é do comprador.

Constata-se não apenas a culpa exclusiva do apelante pela rescisão contratual, mas também verdadeiro descaso face ao consumidor, pois não se preocupou em elucidar as razões para a não entrega dos documentos, quer na data dos fatos, quer durante o trâmite processual, omitindo-se por completo.

Em verdade, o não fornecimento dos documentos necessários ao financiamento é ato desidioso capaz de causar grave frustração ao promissário-comprador que busca a aquisição de um imóvel, e mais, diferentemente da ocorrência de atraso na entrega do imóvel, trata-se de fato que não se revela imprevisível, incomum, nem tampouco estranho no contexto do negócio jurídico em apreço.

Além disso, diante do ato ilícito, o apelante reteve integralmente o valor de entrada do imóvel, situação que se prolongou desde a rescisão contratual, em 4 de fevereiro de 2014 (fl. 53), até a presente data, postergando o abalo suportado pelo apelado.

Assim, em razão do evidente descaso imbuído no inadimplemento contratual por parte do apelante, da elevada frustração suportada pelo apelado em decorrência da falta de razoabilidade ou previsibilidade do ato que ensejou a rescisão contratual e do prolongado tempo em que teve o valor investido no negócio jurídico retido, faz jus o apelado a perceber indenização pelos danos morais suportados.

Outrossim, à luz dos parâmetros quantitativos deste Tribunal recursal para a fixação do quantum indenizatório em casos análogos, verifico que este oscila, de modo geral, entre R$ 5.000,00 e R$ 10.000,00 (AC 035140195799, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, DJe: 24/10/2019; AC 012120073908, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, DJe 11/07/2019), pelo que a quantia fixada pelo Juízo a quo, correspondente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais), perfaz montante exorbitante.

Neste sentido, com base no artigo 944 do Código Civil e nos parâmetros acima mencionados, e ponderadas as circunstâncias concretas do caso, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) habilita-se a reparar o dano moral suportado pelo apelado dentro dos limites razoáveis para tanto, atendendo à capacidade econômica tanto do ofensor quanto do ofendido, cumprindo, ainda, sua função inibitória/sancionatória.

Nesse contexto, resulta claro que a alteração da conclusão alcançada pela Câmara julgadora, com o acolhimento da pretensão recursal, demanda reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, confira-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. ATRASO INJUSTIFICADO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE VERIFICADA. CONTROVÉRSIA EMINENTEMENTE FÁTICA E NÃO JURÍDICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. [...] 2. Percebe-se que a parte recorrente buscou dar roupagem jurídica a uma controvérsia eminentemente fática, cujas nuanças são inviáveis de reapreciação em Recurso Especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, o Sodalício a quo foi claro ao afirmar que houve evento danoso capaz de gerar abalos à parte recorrida, no caso, o descaso sofrido pela parte recorrida na execução do contrato, o que ensejou o dever de indenizar. 4. A pretensão não pode ser conhecida, porquanto rever o entendimento da Corte de origem, no tocante à existência de danos morais e ao valor da indenização, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório acostados aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1760395/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 8.3.2021, DJe 6.4.2021).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. ABUSIVIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. COBRANÇA DAS DESPESAS DE CONDOMÍNIO ANTERIORES À IMISSÃO NA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Para desconstituir a convicção formada pelas instâncias ordinárias a respeito da abusividade da cláusula de tolerância estabelecida no contrato, far-se-ia necessário incursionar no substrato fático-probatório dos autos, bem como na interpretação de cláusula contratual, o que é defeso a este Tribunal nesta instância especial, conforme se depreende do teor dos Enunciados sumulares n. 5 e 7 do STJ. 2."Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador"(EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). 3. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que o atraso verificado provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. A efetiva posse do imóvel, com a entrega das chaves, define o momento a partir do qual surge para o condômino a obrigação de efetuar o pagamento das despesas condominiais. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1848775/RO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 03/03/2021)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

70- Recurso Especial Nº 0001722-81.2012.8.08.0024 (024120017223)

VITÓRIA - 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS

RECTE MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado (a) FREDERICO MARTINS DE FIGUEIREDO DE PAIVA BRITTO 8899 - ES

RECDO MARCIA CASTILHO CORREIA

Advogado (a) LAURO LUIZ TOVO 005530 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Município de Vitória (fls. 102/108), ver reformado o acórdão de fl. 92, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao art. 85 do CPC.

Não foram ofertadas contrarrazões (certidão à fl. 111).

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, contra o aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA HONORÁRIOS FIXADOS COM JURIDICIDADE APLICAÇÃO DE JUROS CONFORME OS TERMOS DECIDIDOS PELO STF NA SEARA DOS REPETITIVOS RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Código de Processo Civil (art. 85, § 2º), determina expressamente que os honorários sejam fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Há ressalvas de aplicação desses percentuais nos casos de inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, hipótese em que persiste a apreciação equitativa (art. 85, § 8º). 1.1. A fixação dos honorários deve mirar a equidade, devendo o órgão judicante obedecer os critérios de razoabilidade, afastando-se valores extremos, sejam exorbitantes, sejam irrisórios. Honorários fixados com juridicidade, no caso concreto, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais). 2. A Corte Suprema já decidiu, na seara dos repetitivos, que, em casos como tais, incidem juros de mora desde a data da elaboração dos cálculos até a data requisição de pequeno valor (RPV) ou do Precatório. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024120017223, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2021, Data da Publicação no Diário: 18/05/2021)

Segundo o recorrente, “não está o juiz limitado aos percentuais estabelecidos no art. 85 do CPC, devendo observar, no entanto, os critérios constantes de suas alíneas, arbitrando o percentual de acordo com a equidade” (fl. 104).

A propósito, o Tribunal da Cidadania afetou, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, a questão relativa à “definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”(REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP – Tema 1.076).

Nesse contexto, embora a decisão de afetação não tenha determinado a suspensão dos processos em que discutida a referida controvérsia, os recursos especiais que sobre ela versem devem ficar sobrestados na origem, por força do inciso III do artigo 1.030 do CPC.

Assim, considerando a similitude do núcleo da tese recursal com o objeto do Tema 1.076, determino o SOBRESTAMENTO do presente apelo nobre, até manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça a respeito.

Após a publicação do acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições dos artigos 1.040 e 1.041 do CPC.

Intimem-se.

Vitória, 19 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

71- Recurso Especial Nº 0041330-19.2013.8.08.0035

VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE ELINA MARIA GOZZER

Advogado (a) PAULO OSCAR NEVES MACHADO 10946 - ES

RECDO EZ ACLIMACAO HOTEL

Advogado (a) ARTHUR RABAY 142639 - SP

Advogado (a) LEONARDO SOUTO MACHADO 21615 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Ao que se depreende à fl. 720, a recorrente informa a desistência do recurso especial (fls. 687/697).

Pois bem. Nos termos do art. 998 do CPC, “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”.

Trata-se, portanto, de ato unilateral, o qual independe da parte contrária.

Do exposto, com fulcro no art. 998 do CPC, julgo prejudicado o recurso, em razão da desistência.

Publique-se. Intimem-se. Ocorrida a preclusão, remetam-se os presentes autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

72- Recurso Especial Nº 0003879-50.2015.8.08.0047

SÃO MATEUS - 2ª VARA CÍVEL

RECTE ALFANO DOS SANTOS ALVES

Advogado (a) ADEIR RODRIGUES VIANA 002603 - ES

Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES

RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

Advogado (a) CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO 12289 - ES

Advogado (a) RODRIGO MORAIS ADDUM 16372 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Alfano dos Santos Alves (fls. 648/686), ver reformado o acórdão de fl. 606, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação: (i) ao inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal; (ii) aos artigos 17 e 68 da Lei Complementar 109/01 e (iv) aos artigos 421, 422 e 423 do Código Civil.

Contrarrazões às fls. 691/721.

Pois bem. À luz do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Carta de 1988, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PETROS. REMUNERAÇÃO MÍNIMA POR NÍVEL E REGIME (RMNR) CRIADA PELO PLANO DE CLASSIFICAÇÃO E AVALIAÇÃO DE CARGOS-PCAC/2007. EXTENSÃO AOS INATIVOS. ART. 41 DO PLANO DE BENEFÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE PARIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1) O C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.425.326/RS, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, admitido sob a sistemática dos recursos repetitivos, pacificou a tese de que não se pode estender aos benefícios dos assistidos da previdência complementar (independentemente da nomenclatura adotada) e vantagens de qualquer natureza. Ainda, foi reiterado o entendimento de que não é possível a concessão de verbas não previstas no contrato previdenciário (regulamento do plano). 2) O PCAC-2007 é integralmente voltado aos empregados em atividade, estabelecendo enquadramentos em cargos, mobilidade por desempenho e antiguidade, abono aos empregados em efetivo exercício, reposição de níveis aos empregados em efetivo exercício, e Remuneração Mínima (RMNR) aos referidos empregados. 3) A interpretação deste E. Tribunal para o do art. 41 do Regulamento é a de que a referida disposição garante apenas a utilização de um fator de correção dos valores das suplementações, que se baseia no salário de participação, o que não implica em paridade entre os empregados da ativa e os beneficiários do plano de previdência privada. Precedentes. 4) O percentual estipulado de honorários de sucumbência está no limite mínimo previsto no § 2º do art. 85, CPC, motivo pelo qual não pode ser considerado irrazoável ou absurdo o arbitramento que pautou-se na forma da lei. Tampouco deve-se empregar o disposto no § 8º do art. 85, CPC, porquanto não se trata de causa de valor inestimável ou irrisório proveito econômico, ou mesmo baixo valor da causa. 5) Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 643).

De início, registre-se que “ao Superior Tribunal de Justiça não é dado apreciar, na via especial, alegada violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal.” (AgInt no AREsp 1723907/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021).

Nada obstante, da análise detida da controvérsia, relativa a extensão aos inativos, beneficiários de plano de previdência provada complementar, de vantagem outorgada aos empregados ativos, verifica-se a conformidade do acórdão objurgado com o entendimento firmado em caráter de repetitividade recursal no julgamento do REsp 1.425.326/RS (Tema 736), in verbis:

[…] 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: a) Nos planos de benefícios de previdência privada fechada, patrocinados pelos entes federados - inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente -, é vedado o repasse de abono e vantagens de qualquer natureza para os benefícios em manutenção, sobretudo a partir da vigência da Lei Complementar n. 108/2001, independentemente das disposições estatutárias e regulamentares; b) Não é possível a concessão de verba não prevista no regulamento do plano de benefícios de previdência privada, pois a previdência complementar tem por pilar o sistema de capitalização, que pressupõe a acumulação de reservas para assegurar o custeio dos benefícios contratados, em um período de longo prazo. [...](REsp 1425326/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 01/08/2014).

Via de consequência, não merece trânsito a irresignação.

Do exposto, com arrimo na alínea b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

73- Recurso Especial Nº 0035851-06.2013.8.08.0048

SERRA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE RODRIGO BARBOSA SIANO LIMA

Advogado (a) ALEXANDRE ANACLETO 18265 - ES

Advogado (a) BERNARDO DA SILVA GUERREIRO BAPTISTA 18328 - ES

RECTE ELIANA BARBOSA SIANO LIMA

Advogado (a) ALEXANDRE ANACLETO 18265 - ES

Advogado (a) BERNARDO DA SILVA GUERREIRO BAPTISTA 18328 - ES

RECDO SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA

Advogado (a) DIOGO PAIVA FARIA 12151 - ES

Advogado (a) RODRIGO CAMPANA TRISTAO 009445 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Nos termos da jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça,“a juntada de comprovante de agendamento bancário não é documento apto a comprovar que o preparo foi devidamente recolhido”(AgInt no AREsp 1806437/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 21.6.2021, DJe 23.6.2021).

Ademais, “a falta de comprovação do preparo no ato da interposição do recurso não gera a sua imediata deserção, que só ocorrerá depois de conferida ao interessado a oportunidade de providenciar o recolhimento em dobro, consoante o art. 1.007, § 4º, do novo estatuto processual” (AgInt no REsp 1905224/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 1ª T., j. 16.8.2021, DJe 20.8.2021).

Assim, à vista do mero agendamento de pagamento acostado à fl. 518, intimem-se os recorrentes para, no prazo de 05 (cinco) dias, comprovar o recolhimento em dobro do preparo do recurso especial manejado, sob pena de deserção.

Vitória, 26 de novembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

74- Recurso Especial Nº 0005867-49.2013.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA CÍVEL

RECTE RITA DE CASSIA GUIMARAES DE REZENDE

Advogado (a) DEBORA SISQUINI DE OLIVEIRA 13335 - ES

Advogado (a) FRANCISCO DE ASSIS RODRIGUES DE OLIVEIRA 005542 - ES

RECDO SUL AMERICA SEGUROS DE PESSOAS E PREVIDÊNCIA S/A

Advogado (a) BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA VANDERLEI 21678 - PE

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Rita de Cássia Guimarães de Rezende (fls. 289/309), ver reformado o acórdão de fl. 265, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignada, aduz violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil; aos incisos XIII e X do artigo 51 e ao artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor; aos artigos 776 e 423 do Código Civil, sob os fundamentos de omissão do acórdão acerca de questões suscitadas nos embargos de declaração e cabimento de indenização integral por invalidez permanente, diante da impossibilidade de exercer atividade laborativa.

Contrarrazões à fl. 312.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE SEGURO. PREVISÃO DE COBERTURA DE INVALIDEZ PERMANENTE, TOTAL OU PARCIAL. INVALIDEZ PARCIAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DA TOTALIDADE DO CAPITAL SEGURADO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A teor da disciplina imposta pelos artigos 757 e 758 do Código Civil, no Contrato de Seguro impõe-se a observância dos termos de contratação estabelecidos expressamente na Apólice, para os fins aferição das condições de pagamento do valor da indenização, no caso de ocorrência sinistro. II. Na espécie, subsiste previsão expressa e legal de que “As indenizações para esta cobertura serão calculadas com base nas hipóteses e graus estabelecidos na Tabela para Cálculo de Indenização em caso de Invalidez Permanente por Acidente (Anexo I). Nos casos não especificados na tabela mencionada no subitem anterior a indenização por invalidez será estabelecida tomando-se por base a diminuição permanente da capacidade física do segurado”. (Cláusulas nº 4.6 e 4.7 fl. 52), sendo esta última disposição contratual aplicável à espécie, de sorte que o pagamento do capital segurado deve corresponder ao grau de invalidez da Recorrente, sendo que “o Perito conclui que a requerente apresenta limitação funcional de 20%, não apresenta incapacidade laborativa para a sua função, que vem exercendo e já exercia mesmo antes do acidente”. III. Não procede a pretensão de recebimento do percentual restante do capital segurado, sobretudo considerando que o próprio Laudo Médico particular apresentado pela Recorrente atesta que a sua invalidez é parcial, sendo de notar que o parâmetro de aferição não é a incapacidade laboral, tampouco a sua idade, mas a debilidade física, como disposto na sobredita Cláusula 4.7, não havendo se falar em ilegalidade da negativa de cobertura de 100% (cem por cento) do capital segurado. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130054083, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/07/2020, Data da Publicação no Diário: 20/08/2020).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 285).

No que pertine ao confronto ao artigo 1.022 do CPC, afirma-se que “o Acórdão objurgado declarou que a oposição dos declaratórios pela recorrente tem o mero descontentamento com o julgamento […] restando devidamente configurada afronta ao artigo 47 do CDC, artigo 51, inciso X e XIII do CDC, artigos 423 e 776 do Código Civil” (fls. 294/295).

Registre-se, então, ter o Superior Tribunal de Justiça pacificado o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando o acórdão vergastado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes.

Nesse horizonte, extrai-se do voto condutor dos embargos de declaração (fl. 286):

[…] Em suas razões recursais, a Recorrente sustenta que o Acórdão objurgado teria negado vigência aos artigos477 e511, incisos X e XIII, doCódigo de Defesa do Consumidorr, notadamente incorrendo em omissão no tocante aos Laudos de fl. 16 e fl. 193, através dos quais teria sido demonstrada a incapacidade definitiva da Autora. […].

A despeito das irresignações recursais, tenho que os presentes Aclaratórios demonstram apenas o inconformismo com os termos do Acórdão recorrido, evidenciando a nítida intenção de rediscussão da matéria, inexistindo omissão, obscuridade ou contradição no aludido decisum, na medida em que a matéria em comento restou apreciada pela Egrégia Segunda Câmara Cível […].

Nota-se, bem é de ver, que restou devidamente fundamentado no Acórdão que a hipótese vertente exigia a aplicabilidade das cláusulas contratuais, mormente diante do teor do Laudo emitido pelo Expert, conclusivo no sentido de que a Recorrente não possui incapacidade laboral definitiva, mas limitação funcional de 20% (vinte por cento), sendo este o índice utilizado para fins de definição do valor do seguro, não incorrendo em omissão, eis que para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “a cláusula contratual que circunscreve e particulariza a cobertura securitária não encerra, por si, abusividade nem indevida condição potestativa por parte da seguradora, ainda que analisada - de forma puramente abstrata - pela ótica do Código de Defesa do Consumidor”. (STJ-REsp 1358159/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021).

Nesse particular, cumpre esclarecer, que os Embargos de Declaração não se revelam via idônea para reabrir o debate sobre as questões já decididas nos autos, tampouco é autorizada a análise de questões que não foram objeto de anterior deliberação […].

Portanto, em que pese a irresignação, mostra-se clara a fundamentação sobre a matéria posta em debate, a justificar a conclusão perfilhada pela Segunda Câmara Cível desta Corte, restando evidenciada a pretensão da recorrente de rediscussão da causa.

Sendo assim, sob esse prisma o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016).

Além disso, note-se que a alteração da conclusão alcançada pelo órgão fracionário, implica, necessariamente, interpretação de cláusula contratual e reanálise do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

A propósito:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. SEGURO DE VIDA. DEVER DE INFORMAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. COBERTURA SECURITÁRIA. GRAU DE INVALIDEZ DO SEGURADO. REVISÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[…] 3. A alteração das conclusões do acórdão recorrido, no que se refere ao grau de invalidez do segurado e ao valor da respectiva indenização, exigiria a interpretação de cláusula contratual, bem como o reexame do acervo fático-probatório da causa, o que é vedado nesta via excepcional ante os óbices das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1878799/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

75- Recurso Especial Nº 0001229-80.2016.8.08.0019

ECOPORANGA - VARA ÚNICA

RECTE BANCO DO BRASIL S/A

Advogado (a) ESTEVAO MOTA CÂMARA 29440 - ES

Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES

RECDO MAGDA LEAO

Advogado (a) ELIZEU ALVES LIMA 20618 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1.3.2017).

Nessa linha, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido de ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019).

In casu, depreende-se que o substabelecimento de fl. 255, por não se tratar de documento original, impede aferir se a assinatura nele aposta é digitalizada ou escaneada.

Assim, diante da aparente irregularidade, intime-se o recorrente, por meio do advogado substabelecente, Dr. Ricardo Lopes Godoy (OAB/ES 19.647), e do signatário do apelo nobre, Dr. Estevão Mota Câmara (OAB/ES 29.440), para, no prazo de 10 (dez) dias, juntar substabelecimento que contenha assinatura física ou digital, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC).

Vitória, 03 de dezembro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

76- Recurso Especial Nº 0015664-15.2014.8.08.0024

VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL

RECTE ALCIONE AMORIM PAGOTTO

Advogado (a) JOSE GERALDO NUNES FILHO 12739 - ES

Advogado (a) LILIAN MAGESKI ALMEIDA 10602 - ES

RECDO TAM LINHAS AEREAS S/A

Advogado (a) FABIO RIVELLI 297608 - SP

DES.