Página 521 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 25 de Janeiro de 2022

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Dessa forma, há uma incoerência lógico-jurídica em exigir que uma empresa em recuperação judicial demonstre a capacidade de pagamento de suas dívidas praticamente a curto prazo, uma vez que há a novação de seus débitos em decorrência da homologação do plano de recuperação judicial.

No caso dos autos, as recuperandas, PROVIDER SOLUÇÕES TECNOLÓGICAS LTDA. e PROVIDER TECNOLOGIA DE SISTEMAS LTDA., tiveram seu plano de recuperação judicial homologado por este Juízo e, conforme os pareceres mensais do Sr. Administrador Judicial, as mencionadas empresas vêm adimplindo suas obrigações (exceto quanto ao credores da Classe II, pelas razões supracitadas), o que revela o compromisso com a recuperação de sua saúde financeira.

Em que pese o edital licitatório em questão se lastrear na Lei Geral de Licitações e Contratos e na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), tais leis não podem ter sua aplicação engessada, devendo haver um diálogo entre as normas do ordenamento jurídico pátrio. Isto é, em situações como a dos autos, a Lei Geral de Licitações e Contratos e a Lei nº 10.520/2002 devem ser interpretadas sistematicamente com a Lei nº 11.101/2005.

Não pode um instrumento convocatório, como é o caso dos autos, ter o espírito de restringir a participação de licitantes no certame quando a Lei nº 11.101/2005 prega o princípio da preservação da empresa, viabilizando a superação de sua situação de crise econômico-financeira.

Ademais, a jurisprudência pátria vem mostrando que se pode demonstrar a viabilidade econômico-financeira por outros documentos, e não necessariamente esgotar, taxativamente, os critérios e índices previstos num edital licitatório.

Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. EDITAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 27, III E 31, I, DA LEI 8666/93. NÃO COMETIMENTO. REQUISITO DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA NÃO CUMPRIDA. 1. A comprovação de qualificação econômico- financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação. 2. Incapacidade econômico- financeira demonstrada por outros documentos. (REEX 2331860 PE, 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Publicação 14/01/2015, Julgamento 22 de Dezembro de 2014, Relator Jorge Américo Pereira de Lira).

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 27, III E 31, I, DA LEI 8666/93. NÃO COMETIMENTO. REQUISITO DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA CUMPRIDA DE ACORDO COM A EXIGÊNCIA

DO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas licitantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cumprimento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I), para fins de habilitação. 2. "In casu", a capacidade econômico-financeira foi comprovada por meio da apresentação da Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e concordata pela empresa vencedora do Certame em conformidade com o exigido pelo Edital. 3. Sem amparo jurídico a pretensão da recorrente de ser obrigatória a apresentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, por expressa previsão legal. Na verdade, não existe obrigação legal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do artigo 31, da Lei 8666/93. 4. A impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualquer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. 5. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação. 6. Recurso improvido. (STJ, REsp 402711 SP 2002/0001074-0, Órgão Julgador, T1 – PRIMEIRA TURMA, Publicação DJ 19/08/2002 p. 145 RJADCOAS vol. 41 p. 76, Julgamento 11 de Junho de 2002, Relator Ministro JOSÉ DELGADO).

Embora a recuperanda satisfaça o índice liquidez corrente (LC) e de solvência geral (SG) como atesta o Sr. Contador, Alejandro Villaroel (fls. 13.685/13.688 – volume 63 – à época do autos físicos), afasto a cláusula “9.2.1” do edital do BNB, a cláusula “9.10.3” do edital da FUNPRESP e a cláusula “11.3.4.1 do edital e Anexo G” do edital da PBGÁS, por também versarem sobre o índice de liquidez geral (LG), o qual não é alcançado pela recuperanda, ante as razões supracitadas. Assim, autorizo a substituição dos documentos exigidos na referida cláusula pelo patrimônio líquido no percentual de 5% (cinco por cento) do percentual anual do contrato.

E, em observância ao princípio da preservação da empresa, este Juízo afasta a cláusula “9.2.1” do edital do BNB, a cláusula “9.10.3” do edital da FUNPRESP e a cláusula “11.3.4.1 do edital e Anexo G” do edital da PBGÁS, considerando que o Sr. Administrador Judicial vem, mensalmente, apresentando ao Juízo pareceres que atestam que a recuperanda vem exercendo, regularmente, sua atividade empresarial, bem como cumprindo com suas obrigações e com o PRJ nas demais disposições que não envolvem os credores da Classe II.

DA GARANTIA CONTRATUAL

É relevante ressaltar que não haverá prejuízos ao Poder Público numa eventual inexecução do contrato pela empresa.

Isso porque a cláusula “13.1” do Termo de Referência ao edital do BNB, a cláusula “24.1” ao Termo de Referência do edital da FUNPRESP e a cláusula “24.1” do edital da PBGÁS exigem a prestação de garantia pelo vencedor.

Assim, inexiste prejuízo ao Erário, pois qualquer empresa contratante, seja a recuperanda ou não, deve resguardar o Poder Público.

DA FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

É sabido que as regras constantes no edital licitatória em análise são decorrentes do poder discricionário do administrador, tratando-se meramente do poder de escolha da Administração Pública (mérito administrativo).

Por ser o mérito administrativo a esfera decisória privativa do administrador, não pode o Judiciário se imiscuir nos critérios de conveniência e oportunidade traçados pela Administração Pública, desde que não estejam eivados de ilegalidade.

Ocorre que o Poder Judiciário não pode se ater tão somente ao princípio da legalidade estrita, isto é, verificar se o agente público está respeitando apenas a lei. Bem mais. Deve o Judiciário analisar se o administrador público respeita o princípio da juridicidade ampla, isto é, se observa a lei e os princípios do Direito.

E é em razão da força normativa dos princípios, como o da preservação da empresa, da preponderância do interesse público e da busca pelos fins sociais, que o magistrado deve aplicar o ordenamento jurídico e observar, desde que provocado, se o administrador público respeita o princípio da juridicidade ampla.

No caso dos autos, as regras do edital trazem critérios que, dificilmente, são alcançados por uma empresa em recuperação judicial, o que fere de morte a possibilidade de uma empresa em recuperação judicial participar do certame, violando, assim, o princípio da preservação da empresa,