Página 5569 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 20 de Maio de 2022

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pedido de transferência de unidade escolar, aduzindo que o interesse individual não deve prevalecer sobre o interesse público. Ressalta que a Municipalidade está adstrita ao regime de direito público e, sendo assim, cabe a ela, enquanto Pode Público, observar os princípios administrativos da conveniência e oportunidade, ambos subordinados à máxima da discricionariedade estatal, visando atender, da melhor forma possível, o interesse de todos os munícipes. Menciona que a instituição em que o requerente se encontra matriculado possui atendimento do profissional de apoio denominado cuidador, que é responsável por cuidar dos alunos em sala de aula durante sua rotina escolar e extracurricular, de acordo com as necessidades da criança, além de atuar como suporte e/ou apoio para alunos com necessidades educacionais especiais na vida diária, durante as execuções das atividades escolares e em todas as outras que se fizerem necessárias. Dessa forma, na medida em que a Municipalidade oferece acompanhamento especializado para o menor, pugna pelo indeferimento do pedido de um professor auxiliar. Discorre, ainda, pelo descabimento de imposição de astreinte, concluindo com a postulação de improcedência dos pedidos. Juntou documentos (fls. 58/70). Houve réplica (fls. 74/80). O Ministério Público ofertou parecer (fls. 84/85). Despacho saneador às fls. 86/88, afastando as preliminares aventadas em contestação. Fixou-se como ponto controvertido a necessidade de o autor ter disponibilizada a assistência de professor auxiliar especializado em sala de aula. Assim, determinou-se a realização de prova pericial. As partes e o Ministério Público apresentaram seus quesitos (fls. 101/103; 104/105; 114/115). Laudo pericial acostado a fls. 133/138, sobre o qual as partes se manifestaram, insistindo em suas teses (fls. 142; 144/145). O Ministério Público ofertou parecer pela procedência parcial do pedido (fls. 151/153). É o relatório. Fundamento e Decido. Não há matéria preliminar pendente de apreciação. No mérito, o pedido inicial é parcialmente procedente, pelos fundamentos expostos a seguir. O Estado tem o dever legal e constitucional de garantir, em sua plenitude, a educação às crianças e aos adolescentes, conferindo especial tutela àquelas portadoras de deficiência. O artigo 227, caput, da Constituição Federal estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à educação. Conjugando os incisos I e III, do artigo 208, da Constituição Federal, torna-se cristalino o dever do Estado de assegurar educação básica obrigatória e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, fornecendo atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Observe-se, quanto ao ponto, que sua oferta irregular implica responsabilidade da autoridade competente (artigo 208, § 2º, da Constituição Federal). Conforme se depreende desses dispositivos, o constituinte, ao impor ao Estado o fornecimento de educação básica universal às crianças e adolescentes com deficiência, em igualdade de condições com as demais, elevou essa prestação à categoria de direito subjetivo de observância compulsória pelo Poder Público, segundo preleciona o § 1º do mesmo artigo 208: “O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.” Trata-se, portanto, de ato vinculado do poder estatal. A Lei n.º 8.069/90, em consagração aos mandamentos constitucionais, em seu artigo 54, inciso III, também assegura atendimento especializado às crianças e adolescentes com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino. Outrossim, referida realidade pode ser depreendida do artigo 27, parágrafo único, da Lei n.º 13.146/15, ao impor ao Estado o dever de assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência. Em reforço, o artigo 28, inciso XI, da mesma lei, plasma o dever de disponibilização de professores para seu atendimento educacional especializado. É o que dispõe, igualmente, o artigo 59, inciso III, da Lei n.º 9.394/96. Diante desse contexto, à luz do artigo 211, § 3º, da mesma Carta Política que atribui aos Estados uma atuação prioritária no ensino fundamental e médio , é inegável que o menor com deficiência, em determinadas condições, possui o direito de obter professor auxiliar capacitado para acompanhamento escolar, em rede regular de ensino. Confira-se, quanto à responsabilidade estadual nessa hipótese, o seguinte julgado: Estudante de escola estadual, diagnosticado com deficiência intelectual, visão subnormal bilateral. Pretensão de fornecimento de professor auxiliar para seu acompanhamento durante o período escolar. Comprovação da necessidade da assistência educacional pleiteada. Direito fundamental à educação das crianças e adolescentes com necessidades especiais. Previsão pela Constituição Federal e legislação infraconstitucional. Princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana, que determinam gestão educacional direcionada à plena e efetiva inclusão de alunos nestas condições. Ausência de violação à autonomia administrativa e à separação dos poderes. Recursos aos quais se nega provimento. (Apelação/ Reexame necessário n.º 100XXXX-60.2019.8.26.0032, relator desembargador Issa Ahmed, Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 23 de janeiro de 2020). E nem se alegue a utilização pelo administrador da teoria da reserva do possível, diante da essencialidade dessa prestação material estatal. Aliás, entre a suposta falta de previsão orçamentária (não comprovada) e o direito à educação assegurada ao menor com deficiência, inegável a prevalência deste. No mais, toda lesão ou ameaça de lesão a direitos, e aí se incluem as praticadas pela Administração Pública, pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, a quem incumbe o poder-dever de decidir sobre a legalidade dos atos praticados, afastando-os da ordem jurídica quando ilegais. E ao não conceder professor auxiliar ao menor com deficiência, violando assim seu direito à educação, sob a óptica de sua efetiva inclusão na rede de ensino em igualdade de condições, a administração pública agiu ilegalmente. Daí a razão para ter seus atos submetidos ao controle jurisdicional. É certo que, em relação ao pleito inicial para a concessão de professor auxiliar em sala de aula, a prova produzida agasalha o pedido. De fato, o laudo de fls. 133/138 foi elaborado por profissional experiente e desinteressado no desfecho. Não há razão alguma para que seja negada credibilidade às conclusões da perícia imparcial, não contrariada por elementos idôneos. Por consequência, homologo o laudo pericial, no qual indicado que o autor necessita de mediação pedagógica não exclusiva, no contexto da sala de aula, ofertada por profissional habilitado em pedagogia e formação complementar em educação especial, que se corresponsabilize pelo processo de ensino aprendizagem, além do professor da turma, atuando de forma colaborativa com o AEE e equipe terapêutiva (fls. 137/138) Assim, a única ressalva a ser feita consiste na ausência de caráter exclusivo do atendimento do profissional, podendo ser compartilhado com os demais alunos que dele necessitarem (vide, quanto ao tema, o seguinte julgado: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação n.º 104XXXX-11.2018.8.26.0506, relatora desembargadora Dora Aparecida Martins, Câmara Especial, julgado em 03 de outubro de 2019), o que de forma alguma afeta a procedência dessa pretensão inicial. No mais, consoante informado pela parte requerida, foi dado cumprimento à tutela de urgência, sendo disponibilizado ao autor professor auxiliar desde 03/11/2021, consoante fls. 181/183. Assim, em consonância com a decisão de fls. 24/25, a troca de estabelecimento de ensino não merece guarida. Ademais, a existência de lista de espera em determinada unidade escolar é óbice à procedência do pedido de troca de unidade escolar, sob pena de vulnerar o princípio da isonomia. Recorde-se que a garantia constitucional de acesso à educação não deve ser interpretada como direito subjetivo de exigir do Estado a matrícula emescoladeterminada. No mais, não se pode olvidar que a zelosa representante do Ministério Público se manifestou contrariamente ao pedido de escolha da escola (fls. 151/153), sendo certo que a escola não qual o autor atualmente estuda também é do âmbito municipal. Por fim, e apenas para que não se alegue omissão, a multa diária é o instrumento adequado para coibir a parte recalcitrante ao cumprimento da obrigação de fazer. É certo, ademais, que a multa foi fixada em valor proporcional e razoável e que sua incidência será limitada, no dispositivo. Desnecessárias outras observações. Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL desta AÇÃO PELO RITO COMUM movida por Benjamin Carrillo Maciel, representado por seus genitores, em face de PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA, para, em confirmação à tutela de urgência concedida às fls. 24/25, determinar que o réu forneça professor auxiliar especializado no atendimento de crianças e adolescentes com deficiência para acompanhamento