Página 2323 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 15 de Junho de 2022

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3.965, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki; AP 700, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli; Inq. 3.731, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes; dentre outros); (iii) o vínculo subjetivo entre os agentes no concursus delinquentium deve ser minuciosamente descrito para fins de imputabilidade (AP 595, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux). 4. (i) O parecer jurídico do órgão técnico especializado, favorável à inexigibilidade, impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, a priori, a ciência da ilicitude da inexigibilidade e determina o erro do agente quanto a elemento do tipo, qual seja, a circunstância "fora das hipóteses legais" (art. 20 do Código Penal). (Grifo nosso). (ii) A distinção do ilícito administrativo (ato de improbidade) do ilícito penal (ato criminoso) reclama que a exordial acusatória narre a ação finalística do agente, voltada à obtenção de vantagem indevida por meio da dispensa da licitação, violando, com isto, o bem jurídico penal protegido pelo tipo incriminador; (iii) A imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/93 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária, na exordial acusatória, do vínculo subjetivo entre os participantes, para a obtenção do resultado criminoso; (iv) O concurso de agentes caracteriza-se pelo liame subjetivo entre coautores ou partícipes na prática criminosa comum, configurado pelo mútuo acordo evidenciado seja por prova oral, seja pelo iter criminis ou por outros elementos reunidos no curso da investigação; (v) Distingue-se, dogmaticamente, a coautoria da denominada Autoria Colateral, que se define pela ausência de vínculo subjetivo entre vários agentes, que, simultaneamente, produzem um resultado típico - em regra culposo, como, v. g., em delitos de trânsito; (vi) a ausência de elementos indiciários do conluio entre os agentes obsta a caracterização da justa causa para o recebimento da denúncia que impute prática criminosa em coautoria ou participação. 5. In casu, (i) o Acusado, então Prefeito de Três Rios, firmou Termo de Parceria com Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, à luz do parecer jurídico da Procuradoria-Geral do Município, razão pela qual o órgão do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em atuação perante o Tribunal deJustiça daquela unidade da Federação manifestou-se pela inexistência de justa causa para imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/93, que restou incluído na denúncia oferecida pelo órgão de primeiro grau, sendo certo que esta questão não foi apreciada, porquanto o feito sofreu o deslocamento da competência por força do fim do mandato do Prefeito; (ii) a denúncia não descreveu eventual finalidade do Acusado de obter proveito ilícito, em detrimento do erário, por meio da parceria firmada com a OSCIP e a investigação não coligiu elementos quanto à forma de emprego dos recursos públicos destinados à execução da parceria, inexistindo menção a qualquer indício de superfaturamento ou dedesvios, sendo certo que os serviços foram efetivamente prestados, não se tratando dos denominados "servidores fantasmas"; (iii) deveras, a investigação não reuniu elementos indicativos do mútuo acordo entre os agentes para a execução da empreitada criminosa em comum, omitindo-se na descrição da existência de liame subjetivo entre os acusados na comissão do crime, que se imputou, em concurso de agentes, ao ex-Prefeito, ao ex-Secretário de Saúde e ao então Presidente da PROMUR; (iv) Consectariamente, não mencionou a existência sequer de um indício de atuação conjunta, de vínculo pessoal ou deajuste entre os acusados, para afastarem a licitação e obterem o proveito da empreitada criminosa; (v) a denúncia indica que o Termo de Parceria teria se destinado à contratação direta de mão-de-obra voltada à área fim, e que deveria ser contratada mediante concurso público, além da afirmação de que parte dos prestadores de serviços contratados no âmbito da parceria não tinha qualquer relação com a área de saúde; (vi) a supervisão da execução da parceria não cabia ao Prefeito, mas ao Secretário de Saúde, Sr. Walter Luiz Ribeiro Lavinas, que firmou o Termo de Parceria "indicado pelo Município como Supervisor" (fls. 90 do Apenso 2); (vii) a denúncia não esclareceu, minimamente, se os prestadores de serviços de áreas distintas da saúde foram contratados no âmbito do Termo de Parceria indigitado na exordial ou no âmbito de outras parcerias, sendo certo que na lista constam psicólogos, médicos, auxiliares de laboratório, técnicos em radiologia, médicos em radiologia e protéticos contratados ao longo dos serviços prestados, profissionais definitivamente vinculados à área específica (fls. 140/141 do Apenso 2). (viii) Consequentemente, impõe-se a conclusão de que a inicial acusatória falhou em demonstrar, minimamente, que o Prefeito, ao firmar o Termo de Parceria com a PROMUR, no âmbito da Secretaria de Saúde, e seus respectivos Termos Aditivos, teria também autorizado a contratação de prestadores de serviços de outras áreas, para o exercício de atividades fins exclusivas de servidores públicos. 6. À míngua de elementos que confiram suporte probatório à instauração de ação penal, pela prática do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/93, deve-se rejeitar a denúncia. 7. Denúncia rejeitada, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal. Inq 3674 / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator (a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 07/03/2017; Órgão Julgador: Primeira Turma. No caso em apreço, extrai-se que houve a solicitação de emenda parlamentar ao, então, Deputado Distrital Raad Massouh, que assim o fez. A emenda foi destinada à realização de atividades ligadas ao entretenimento musical em Sobradinho, contratando-se a empresa responsável pelo evento por inexigibilidade de licitação, como são feitas de praxe as contratações para tais eventos. Da mesma forma, houve a apresentação de declarações de exclusividade dos empresários das bandas, mas tais exclusividades se concentravam no evento a ser realizado, e não em outros. A despeito parecer irregular tal procedimento, não se vislumbra que a irregularidade avance da esfera administrativa para a penal, que é ultima ratio. Havendo dúvida, portanto, deve favorecer os réus. Não comprovada a materialidade, resta prejudicada a análise da autoria. A absolvição dos réus da imputação da prática dos delitos descritos nos artigos 89 c/c 84, § 2º da Lei 8.666/93 é medida que se impõe. Quanto ao crime de peculato, a materialidade também não restou comprovada. Segundo o MPDFT, o denunciado CARLOS HENRIQUE PEREIRA NEVES, após celebrar irregularmente dois contratos com a Administração Regional de Sobradinho e receber R$ 104.023,00 (cem e quatro mil e vinte e três reais), por meio da empresa MCM PRODUÇÕES, depositou na conta bancária da referida empresa, tendo o acusado MARCOS ANTÔNIO após operações em valores pequenos, sacado em espécie R$ 97.000,00 (noventa e sete mil reais) para impedir o rastreamento do destino do dinheiro público do qual se apropriara em proveito próprio e, provavelmente, para a divisão com os demais. Ainda, de acordo com o Parquet, os acusados se apropriaram indevidamente dos valores, tendo destinado uma parte para as bandas (tanto as que realizaram os shows quanto aquelas que não participaram). Dispõe o artigo 312 do Código Penal, apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. Trata-se de crime próprio, no qual a condição de funcionário público é elementar do tipo, comunicável, desde que o coautor tenha ciência da qualidade de seu parceiro na empreitada criminosa. No caso em apreço, somandose os valores apurados nos dois contratos, já com os descontos de impostos, além dos valores destinados aos pagamentos das bandas e outros itens necessários para a realização das duas festas citadas na inicial acusatória, não há falar em "superfaturamento" por parte dos acusados, não havendo falar em dolo de enriquecimento ilícito. Portanto, não se vislumbra aqui conduta criminosa. Destaca-se que não há subsunção deste fato ao descrito no artigo 312 do Código Penal, pois, no tocante a essa conduta, os acusados não desviaram valores de que tinha posse em razão do cargo, nem se valeram de terceiro ciente de intento criminoso para tanto. Dessa forma, os valores foram gastos na realização do evento, não tendo havido desvio por parte dos acusados. Caso tenha havido alguma sobra, não se pode extrair daí o dolo da prática de conduta criminosa, especialmente de eventual conchave entre os acusados. Não se pode afirmar que qualquer funcionário público tenha dolosamente desviado tais valores, do qual tinha a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou de terceiros. Não restou comprovado o crime de peculato. Prejudicada também a análise da autoria. Portanto, a pretensão punitiva não prospera. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido constante na denúncia e, em consequência, absolvo CARLOS AUGUSTO DE BARROS, PEDRO MAURO BRAGA, e ANDERSON AMORIM SANTOS da imputação da prática das condutas delituosas capituladas nos artigos 89 c/c 84, § 2º, da Lei 8.666/93, e 312, parte final, c/c 327, § 2º, ambos do Código Penal, por duas vezes; para ABSOLVER LUIZ ANTONIO DE ASSIS, da imputação da prática das condutas delituosas capituladas nos artigos 89 c/c 84, § 2º, da Lei 8.666/93, e 312, parte final, c/c 327, § 2º, ambos do Código Penal; para ABSOLVER FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DA SILVA e JUSCINEY LIMEIRA DOS SANTOS SILVA, da imputação da prática das condutas delituosas capituladas nos artigos 89 da Lei 8.666/93, e 312, parte final, do Código Penal; bem como para ABSOLVER RAAD MTANIOS MASSOUH, CARLOS HENRIQUE PEREIRA NEVES e MARCOS ANTÔNIO DE LIMA JUNIOR, da imputação da prática das condutas delituosas capituladas nos artigos 89 da Lei 8.666/93, e 312, parte final, do Código Penal, por duas vezes, todos com fulcro no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal. Publiquese. Registre-se. Intimem-se. Transitada esta decisão em julgado, procedidas às comunicações necessárias, arquivem-se os autos. Documento datado e assinado digitalmente