Página 115 da EXTRA do Supremo Tribunal Federal (STF) de 24 de Junho de 2022

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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participação de interessados.

6.3.1. Da irrelevância jurídica de componente do preço, mas apenas do valor final do bem ofertado em licitações

Como o propósito da licitação é a escolha da proposta menos onerosa, o critério de julgamento – e não de habilitação – da disputa só pode ser o “menor preço” ofertado pelos concorrentes, por força do art. 45, § 1º, i, c/c o § 3º, da Lei 8.666. Sucede que a administração perverteu o conceito de menor preço, para transformá-lo em parâmetro de menor elemento do preço. A diferença não é sutil.

Em primeiro lugar, a modicidade da tarifa refere-se a seu valor global, e não ao de suas parcelas. Ao consumidor interessa, no final das contas, quanto pagará pela energia. O peso específico das rubricas que compõem o preço a ser adimplido é da mais absoluta irrelevância.

Chega a ser absurdo ter que registrar essa obviedade, mas fato é que a EPE afirma: “o valor do CVU corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, é razoável uma avaliação por parte do Poder Concedente da razoabilidade dos valores a serem pagos, com vistas a não onerar demasiadamente o consumidor” (f. 3.067). É evidente que o CVU não corresponde ao preço final, mas apenas a uma parcela dele, como se percebe pela mera leitura da fórmula de seu cálculo. Se as coisas se passassem do modo pelo qual a EPE afirma, a fórmula de cálculo do valor do lance seria errática, porque o valor total equivaleria a outra parcela, ou seja, PPot = CVU. Mas a fórmula diz: “PPot = [RFPot/(Disppot * 8760)] + f.CVU”.

Quanto mais se leem as informações e a nota técnica da EPE, menos se entende como o MME pôde concluir pela licitude do limite questionado. Não se estranha assim que a própria EPE lave as mãos quanto à adoção do CVU para o fim discutido: a empresa pública federal narra ter “apresentados valores de CVU esperados para termelétricas com diferentes tipos de combustível, mas sem recomendação específica de CVU teto a ser adotado no leilão” (§ 39 da f. 3.068). Ou seja, o limite não partiu de recomendação da área técnica, que curiosamente o defende.

6.3.2. Da reprovação do critério restritivo de direito no teste da necessidade imposto no Estado de direito

O emprego do CVU para impedir o ingresso de licitantes na disputa não passa pelo teste da necessidade, imposto a todas as medidas do poder público que restrinjam direitos constitucionais e mesmo legais, como o direito de lançar em concorrências públicas, do art. 37, XXII, da CR, corolário da isonomia do caput do art. da CR, e do art. da Lei 8.666.

“Necessário é um meio sempre que o mesmo ou melhor resultado não puder ser obtido com uma restrição menos severa”4. O meio restritivo de direito – o teto de CVU – não só é desnecessário para o fim da contratação de tarifa mais módica, mas também pode produzir o inverso do pretendido. Portanto, não passa pelo teste de constitucionalidade nem de legalidade.

A desnecessidade da restrição da participação de licitantes, segundo o critério isolado do CVU, resulta clara do fato de que a abolição da restrição produz resultado até melhor do que o alcançado com sua adoção.

Como a limitação do direito constitucional de licitar visa proporcionar ao Estado a modicidade da tarifa, então vários motivos privam de sentido a tentativa de interditar propostas de interessados em função do teto de apenas um componente do preço. A nomenclatura das parcelas não assegura o atendimento do fim alegadamente visado pelo administrador. Se o intuito do leilão é selecionar a proposta mais barata, então pouco interessa o valor de cada parcela do preço do bem a ser fornecido. Apenas a quantidade final de Reais que a União e os consumidores desembolsarão tem relevo. Logo, o critério baseado em componente do preço revela-se desnecessário, porque não garante o fim visado pela administração. Na verdade, basta que se estabeleça o preço final como pauta de julgamento das propostas, para se obter a oferta mais barata.

A adoção do limite do CVU pode, em certas situações, alijar da disputa precisamente os interessados cujo preço final seja o mais barato e, assim, produzir efeito inverso do desejado, ou seja, elevar a tarifa. Basta pensar em configuração empresarial cujo CVU supere o limite regulamentar, embora o preço final da energia seja menos oneroso. A impetrante exemplifica a possibilidade com o confronto entre empresa que ainda tenha custos de amortização de instalações versus aquelas mais antigas cujas despesas nesse item tenham cessado. O preço final oferecido será menor nos empreendimentos mais antigos, ainda que eventualmente seu CVU supere o teto artificialmente imposto pela administração federal. Portanto, o critério não é só desnecessário, como ainda pode impedir a obtenção do alegado fim do ato administrativo.

Em consequência, o limite aludido é ilícito, até por ser intuitivo que se obtêm melhores lances com mais ofertantes, ao invés de menor quantidade deles . E, no ponto, convém afastar o argumento da EPE de que o afluxo de grande número de interessados cujo CVU se contém abaixo do limite estabelecido pelo MME, evidenciaria a competição. Ao contrário do que ali sugere, o problema não se resolve em termos relativos, mas absolutos. A existência de um único interessado potencial no leilão barrado pelo critério do CVU, mas dotado da capacidade técnica para prestar o objeto do contrato, basta para demonstrar a ilicitude do critério, porque se terá violado um direito subjetivo. O art. , XXXV, da CR garante a reparação de todos os direitos violados. Não há quota mínima de ilegalidade tolerável.

Pouco importa que haja muitos interessados admitidos segundo o parâmetro do regulamento, em decorrência das duas grandes ordens de motivos expostas. De um lado, o valor do CVU tem que ver com o mérito ou o julgamento das propostas, se e na medida em que influi no preço total da energia oferecida, de modo que não pode ser utilizado como critério de habilitação de licitantes, pois alheio de leilão pelo menor preço. De outro lado, o teto do CVU ofende a diretiva da necessidade, porque o resultado de obtenção da tarifa mais barata pode ser obtido com a consideração do preço final, que é sinônimo da tarifa, nada importando como se distribuem seus componentes. Logo, quer porque se impediu a participação de empresas dotadas do único critério exigido pelo art. 37, XXII, da CR para se licitar – a capacidade técnica –, quer porque se criou ilicitamente modalidade nova de licitação, quer porque a limitação do direito de licitar pelo teto do CVU é desnecessário para se atingir o objetivo da modicidade da tarifa, quando não dificulta sua obtenção, a autora teve direito subjetivo ofendido. E, assim, tem direito à proteção jurisdicional, ainda que fosse a única empresa lesada pelo sistema ilícito.

6.4. Do errôneo argumento ecológico

Longos trechos das peças de defesa do poder federal insistem no suposto imperativo ecológico a justificar o teto do CVU. A leitura mais atenta delas revela que se trata de engano.

O raciocínio limita-se a dizer, com rebuscamento e cascata de atos normativos genéricos, inclusive internacionais, que o Brasil se comprometeu a minorar as emissões de gases de efeito estufa, como os produzidos pelas usinas termelétricas, para contribuir com a melhora do clima. Adiciona-se que recai na competência do Executivo estabelecer o equilíbrio da pauta de fontes de energia, para a obtenção das metas climáticas.

De saída, ninguém contesta tal prerrogativa do MME. Apenas se defende o ponto de vista de que o exercício de tal competência, como de qualquer outra do Estado de direito, do art. da CR, sujeita-se ao controle jurídico de legalidade e de racionalidade5. E novamente o limite do CVU é reprovado no teste.

Em síntese, a discussão do limite do CVU nada tem que ver com as opções ecológicas para a geração de energia, mas com seu preço. De modo mais direto: o teto do CVU não diz respeito à decisão de se queimar combustível fóssil e assim se produzirem gases de efeito estufa, pois se limita a saber quanto o consumidor pagará para queimar esse óleo. A discussão gira em torno apenas do quanto as empresas – com a reserva de mercado do MME – cobrarão dos consumidores para produzir energia elétrica a partir de fontes sujas.

Qualquer consideração ecológica a respeito do uso da fonte termelétrica já foi realizada no passo antecedente, ou seja, no momento em que o próprio MME abriu a concorrência às geradoras termelétricas, ou seja, ao ter estabelecido, no art. 7º de sua Port. 20/2021, a possibilidade de termelétricas participarem do leilão em causa. Parece mesmo que o fazem para suprir as deficiências das demais fontes limpas de energia, notadamente da hidrelétrica. Na medida em que admitiu termelétricas na concorrência e em que sabe quanto aproximadamente delas demandará de energia adquirida, a União já fez sua boa ou má opção ecológica, que não é tocada pelo controle judicial. O debate restringe-se a saber se o consumidor será compelido a pagar mais por energia cuja matriz já foi decidida no passo anterior.

Não consta nem foi sequer alegado que o CVU seja índice de adequação ecológica da geração de energia. Seria, aliás, inédito que meio menos poluente de produção de energia fosse mais barato do que o de maior impacto ecológico, de modo a justificar um teto de CVU. Como os meios menos agressivos à natureza costumam ser os mais caros, a lógica aponta não para um teto – mas para piso de CVU – como garantia do emprego de meios menos poluentes.

A ideia de que o CVU teria funções ecológicas tampouco convence, por não se ter explicado a relação de custo menor e proteção aumentada do meio ambiente, que, claro, deve ser preservado. Pode-se imaginar até que o poder público deseje licitamente afastar usinas termelétricas mais poluentes ou menos eficientes da disputa, em prol de metas ambientais. Sucede que nenhuma das autoridades conseguiu explicar no que consistiria a suposta relação entre o teto de CUV e a adequação ambiental da geração de energia. Afirmam ser da competência do Executivo selecionar matrizes energéticas, em função de imperativos ecológicos com os quais o Brasil se comprometeu até internacionalmente. Entretanto ninguém esclareceu como o teto de CVU influi na menor depredação ambiental.

Tal como articuladas as coisas no processo, o mecanismo a ser utilizado para a obtenção de metas ambientais consistiria na exigência de real qualificação técnica dos interessados, ao invés de se relacionar ao preço da energia. Eventualmente o MME poderia ter estabelecido que apenas usinas dotadas de determinada eficiência poderiam participar do leilão. O índice a impedir o acesso de empresas não seria, assim, aferível em Reais, mas por meio de índice consistente numa razão qualquer entre a quantidade de efeitos do funcionamento da usina termelétrica, notadamente a emissão de poluentes, e o total de energia produzido.

Assim, o debate sobre o teto de CVU nada parece ter de tutela da ecologia, mas apenas de saber se o consumidor será compelido a – sem motivo – comprar energia mais cara, por conta de reserva de mercado artificial produzida pelo MME.

(Grifei)