Página 2734 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3) de 28 de Junho de 2016

que o reclamado conta com mais do que 10 empregados.

Por sua vez, a primeira reclamada impugna a jornada alegada pelo reclamante, e aduz que este laborava das 07h às 16h, com intervalo de 1h para almoço/lanche, de segunda a sexta-feira, e, aos sábados, das 07h às 11h.

Não restou comprovada a existência de mais de dez empregados no estabelecimento da primeira ré, portanto, o ônus probatório estava a cargo do reclamante.

Das testemunhas ouvidas em juízo, ressai do depoimento Elvis Leonardo Bebeto Corcindo da Silva, que trabalhou na obra dos quiosques, assim como o reclamante, que a jornada de ambos era das 7h às 11h e das 12h às 17h, de segunda à sexta; que aos sábados trabalhavam das 7h às 11h e das 12h às 15h; que não trabalhavam em domingos e feriados, pelo que reconheço que o autor se desincumbiu do seu ônus probatório.

Ultrapassadas as balizas constitucionais, art. , inciso XIII, da CF/88, são devidas as horas excedentes à 8ª diária ou 44ª semanal, o que resultar mais favorável, com adicional de convencional de 65% (cláusula 6ª da CCT - ID dd9de39), e integração em aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3, DSR e FTGS com 40%. A apuração das horas extraordinárias laboradas será feita mediante a jornada ora reconhecida.

Divisor 220.

Incidentes na espécie as Súmulas de nº 45 (integração das HE no 13º); 63 (integração das HE no FGTS mais 40%); 172 (integração das HE no DSR); 264 (composição das HE); 347 (reflexos HE) e 376 (reflexos HE) e OJ nº 97 da SDI-1 do Col. TST.

O cálculo das horas extras deverá observar a evolução salarial do reclamante. (aplicação das Súmulas nº 264 e 347 ambas do Col. TST).

Acolho o pedido.

D. Da responsabilidade da segunda reclamada

Eis os termos do art. 455 da CLT, "in verbis":

"Art. 455/CLT. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro".

O art. 455 da CLT traz em seu bojo a solidariedade entre as empresas, ao permitir que o empregado possa reclamar seus direitos em face de sua empregadora ou da tomadora de serviços. A previsão do artigo 455 da CLT afasta, em meu sentir, a aplicabilidade do inc. III do art. 370 do CPC, no caso em tela. A possibilidade de o trabalhador reclamar de eventuais descumprimentos de obrigações de seu empregador, diretamente

do tomador de serviços, é norma autorizativa suficiente a justificar a inclusão do 2º reclamado na lide, sem a presença da empresa que teria contratado a empregadora do reclamante.

Por outro lado, vejamos o que dizem os artigos 421, 422, 932, 933 e 942, todos do Código Civil Pátrio:

"Art. 421/CC. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato";

"Art. 422/CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé";

"Art. 942/CC. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932";"Art. 932/CC. São também responsáveis pela reparação civil: III -o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele";

"Art. 933/CC. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos".

À luz do disposto no art. 927 do Código Civil, a responsabilidade da tomadora dos serviços - e também de eventual intermediária -decorre de forma independente de eventual culpa pela má escolha da empresa contratada para a prestação dos serviços, impondo-se a sua condenação subsidiária pelos benefícios obtidos com a prestação de serviços do obreiro.

Nem se fale da inaplicabilidade desse dispositivo em face da fazenda pública, haja vista que o Colendo STF já decidiu a questão. Assim, com a observância dos limites estabelecidos na ADC 16/DF do STF, atribui-se responsabilidade ao ente público, caso comprovada a falha na fiscalização da terceirização, como restou configurado no caso em apreço.

Aliás, na presente demanda, não restou comprovada nem a licitude da escolha da prestadora de serviços, haja vista que a cópia o procedimento licitatório não foi anexado aos autos. A segunda reclamada bastou-se a juntar o contrato administrativo firmado com a primeira reclamada, sem os anexos a que ela própria se refere. Assim, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666 /93, é dever da Administração Pública velar pela adequada e correta escolha e execução do contrato administrativo, que se estende à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada para fornecer mão de obra visando à prestação de serviços. Nesse contexto fático-probatório, não se divisa afronta literal e direta aos preceitos legais e constitucionais apontados pela segunda