Página 196 da II - Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Rio de Janeiro (DJRJ) de 22 de Fevereiro de 2024

Diário de Justiça do Rio de Janeiro
há 2 meses

ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, COM FUNDAMENTO NO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA, E POR ALEGADA AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO; 2) POR ENTENDER INCONSTITUCIONAL O REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. SUBSIDIARIAMENTE, PRETENDE: 3) A APLICAÇÃO DA MINORANTE INSERTA NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI ANTIDROGAS; 4) A GRATUIDADE DE JUSTIÇA. TIPICIDADE DA CONDUTA. A POSSE ILEGAL DE DROGAS COM A FINALIDADE DO USO É CRIME FORMAL, DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO, CUJA POTENCIALIDADE LESIVA CAUSADA PELA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO SE LIMITA ÀQUELE QUE A INGERE, MAS TODA A COLETIVIDADE, COLOCANDO EM RISCO A SAÚDE PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO ALUDIDO DISPOSTIVO AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO NOS AUTOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 635.659-RG/SP, PELO S.T.F. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO De proêmio, cumpre assinalar que, a autoria e a materialidade do crime, em apreço, apresentam-se inquestionáveis. Ab initio, ressalta-se que, nenhuma das partes questiona a higidez do conjunto probatório e o respectivo decisum condenatório, porquanto efetivamente positivados nos tópicos da materialidade e autoria, ante a prova judicializada, confirmando os fatos imputados na prefacial acusatória, somada à própria confissão judicial externada pelo acusado, Fabricio da Silva da Costa, de que trazia consigo para seu uso exclusivo, 18,3g (dezoito gramas e três decigramas) de maconha, acondicionados em 02 (dois) tabletes, reputando-se incontroversa a existência substancial do fato. Assim, ausentes questões prévias a serem examinadas, vê-se que não granjeia prestígio a tese absolutória, sustentada pela Defesa do acusado recorrente, ao argumento de ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado a justificar a condenação, subsidiada no princípio da insignificância. Sabe-se que, o delito tipificado no artigo 28, da Lei 11.343/2006, ao expressar a conduta de posse de entorpecente para uso próprio, não foi descriminalizado, vez que referida norma apenas afastou a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade ao usuário, caracterizando-se assim como crime de menor potencial ofensivo, com penas mais brandas, objetivando-se por meio do seu caráter educativo, a prevenção no uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social do usuário e dependente de entorpecentes. É de se frisar, também, que a posse ilegal de drogas com a finalidade do uso é crime formal, de perigo abstrato ou presumido, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, bastando a realização da conduta de carregar a substância ilícita para uso próprio. Dentro dessa realidade jurídico factual, inviável sustentar a tese de atipicidade da conduta descrita na norma do artigo 28, da Lei Antidrogas, no sentido da autolesão, de violação ao direito à intimidade, ou de "irrelevância material", como propõe a Defesa do acusado, Fabricio, sendo inegável que o bem jurídico protegido por este delito é a saúde pública, uma vez que a potencialidade lesiva causada pela substância entorpecente não se limita àquele que a ingere, mas atinge toda a coletividade, colocando em risco a própria integridade social e, por via de consequência, afeta a dignidade da pessoa humana. Por certo, também não há que se falar em atipicidade do delito, por haver pouca quantidade da substância entorpecente, já que o crime descrito no artigo 28 da lei nº 11.343/06 é de perigo abstrato, por ser capaz de gerar dependência físico-química ao agente, de maneira que o legislador ordinário, conquanto ausente penas privativas de liberdade, entendeu por bem manter a tipicidade formal e material da conduta. Precedentes do S.T.F., S.T.J. e deste Sodalício. Registre-se, ademais, quanto a arguição de inconstitucionalidade do citado dispositivo legal (art. 28, Lei º 11.343/2006), que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 635.659 RG/SP, ainda pendente de julgamento, reconheceu a existência de repercussão geral em relação a constitucionalidade do artigo 28, da Lei 11.343/2006 (Tema 505), sendo que, não havendo qualquer impugnação infirmada pelo método difuso de controle judicial, ou em caráter geral, vinculativo e abstrato via método concentrado pela Suprema Corte do País, conclui-se pela presunção de constitucionalidade que encerra a lei Antidrogas. Com efeito, embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, ainda prevalece o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei nº 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o agente infrator. (HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019). Portanto, há que se manter o édito condenatório, em desfavor do réu apelante, Fabricio, pela prática do crime previsto no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006. Descabido, ademais, o reconhecimento da minorante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, porquanto tal benesse é destinada apenas aos delitos definidos no caput e no § 1º do artigo 33, da mesma lei, excluída ao agente que adquire entorpecente, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, como no caso dos autos. Em relação ao pedido de gratuidade de justiça formulado pela Defesa, deve o mesmo ser dirigido ao Juiz da execução, pois esta Corte já firmou seu entendimento no sentido de que "A condenação nas custas, mesmo para o réu considerado juridicamente pobre, deriva da sucumbência, e, portanto, competente para sua cobrança, ou não, é o Juízo da Execução". Este, aliás, é o teor do verbete da súmula de jurisprudência nº 74 deste Tribunal de Justiça, aplicável à hipótese. Assim, delineados os juízos de tipicidade e condenação, verifica-se presente questão de ordem pública, conhecível de ofício, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, como causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 107, inc. IV, do Código Penal, c/c art. 30 da Lei Antidrogas, pois, na hipótese, tem-se que, a reprimenda quanto ao delito do artigo 28, a teor do artigo 30, prescreve em dois anos, prazo esse superado entre a publicação da sentença (05/07/2021) e a publicação do presente acórdão. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO Conclusões: DECLARARAM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE. DECISÃO UNÂNIME.

007. HABEAS CORPUS 009XXXX-78.2023.8.19.0000 Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas / Crimes Previstos na Legislação Extravagante / DIREITO PENAL Origem: RESENDE 1 VARA CRIMINAL Ação: 000XXXX-07.2020.8.19.0045 Protocolo: 3204/2023.00902079 - IMPTE: DAVI PINTO DA SILVA BARROSO OAB/RJ-227598

PACIENTE: SIGILOSO AUT.COATORA: SIGILOSO CORREU: SIGILOSO CORREU: SIGILOSO Relator: DES. ADRIANA LOPES MOUTINHO DAUDT D'OLIVEIRA Funciona: Ministério Público Ementa: EM SEGREDO DE JUSTIÇA Conclusões: EM SEGREDO DE JUSTIÇA

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