Página 582 da JUDICIAL_2A_INSTANCIA_PARTE_II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Fevereiro de 2024

a consulta tributária (fls. 64/67). Analisando-se a temática a partir da orientação aludida, não vislumbro ilegalidade ou inconstitucionalidade na atuação administrativa. Eventual acréscimo patrimonial decorrente da operação de permuta configura indubitavelmente doação, na parte que exceder o equivalência no valor dos bens, independentemente da designação que se dê ao negócio jurídico firmado, nos termos do art. 538, do CC: considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. De outro vértice, sobre a transmissão de bens, por doação, incide o ITCMD (art. 155, I, CF/88 e art. 2º, II, da Lei Estadual nº 10.705/00 e art. 1º, II, Decreto Estadual nº 46.655/02).A obrigação tributária decorre de lei e independe da manifestação de vontade das partes. Assim, o fato gerador ocorre quando a hipótese legal se manifesta no mundo real, por meio de situação definida como necessária e suficiente à sua ocorrência (art. 114 CTN). Destarte, se constatado o intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a autoridade administrativa está autorizada a desconsiderar o negócio jurídico (art. 116, parágrafo único, CTN). Ademais, não haveria bitributação sobre o mesmo fato gerador. O ITBI devido em relação à transferência dos imóveis até o valor coincidente não se confundiria com o ITCMD devido sobre eventual quantia excedente. Para fins de ITCMD, o acréscimo patrimonial, que configura a doação, refere-se apenas ao montante que supera a equivalência dos imóveis. Nesse sentido: INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ITCMD PERMUTA DE IMÓVEIS, SEM TORNA Pretensão de afastar a cobrança do ITCMD sobre operação de permuta de imóveis, sem torna em dinheiro Descabimento Diferença notável entre o valor dos imóveis permutados Acréscimo patrimonial que configura doação, sujeita a incidência do ITCMD Fato gerador do imposto que decorre de lei e independe da manifestação de vontade das partes Art. 155, I, CF/88 Precedentes deste Tribunal Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJSP; Apelação Cível 101XXXX-87.2021.8.26.0344; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Órgão Julgador: 2ªCâmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/11/2022; Data de Registro: 24/11/2022). Na espécie, há enorme discrepância - equivalente a milhões de reais entre os valores atribuídos pelas partes e os valores venais dos imóveis, conforme tabelas de fls.16/17, o que torna ainda mais inverossímil a alegação de equivalência patrimonial. Diante de tal cenário, é inviável, nessa fase inicial, antes de eventual procedimento administrativo para verificação de ocorrência de doação dissimulada, a intervenção judicial a tolher a atividade fiscalizatória do Estado. Por tais razões, INDEFIRO a medida liminar. Em sede recursal, assevera o agravante que (i) possui justo receio na impetração do writ preventivo em virtude da manifestação da Administração Tributária na Resposta à Consulta Tributária nº 21.030/2019; (ii) a permuta celebrada pela agravante junto a terceiro não gerou lucro, já que houve a torna da diferença do valor atribuído aos imóveis; (iii) não incide ITCMD nos contratos de permuta, ante a sua natureza onerosa, e não gratuita; (iv) o sinalagma do contrato de permuta é simplesmente a troca de uma coisa por outra, havendo apenas a alteração das posições patrimoniais decorrente da troca de ativos entre dois particulares, mas sem variação patrimonial; (v) a torna (compensação financeira) é suficiente para corrigir a diferença dos valores dos imóveis. Pois bem. O art. 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil autoriza oRelator a atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Jáo art. 995, parágrafo único, do referido diploma legal estabelece os requisitospara a suspensão da eficácia da decisão recorrida, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora.Tais requisitos, por simetria, também devem ser observados para a concessão do efeito ativo (tutela antecipada recursal). E, compulsando os autos, verifica-se não estar presente o fumus boni iuris, a impedir a concessão do efeito ativo pleiteado. Explica-se. Tratam os autos principais de mandado de segurança preventivo impetrado por particular que celebrou, junto a terceiro, permuta de bens imóveis (três bens imóveis da impetrante, no valor total de R$3.361.213,33 e onze bens imóveis do terceiro, no valor total de R$3.761.213,33) com torna da diferença de valor (R$400.000,00), a ser pago pela impetrante ao terceiro, consoante contrato acostado a fls. 69/94 dos autos principais. Diante desse cenário, afirma a impetrante que está na iminência de sofrer ato administrativo em seu desfavor (exigência de ITCMD sobre a diferença de valor venal dos imóveis), tendo em vista o entendimento exarado pelo Estado de São Paulo na Resposta à Consulta Tributária nº 21.030/2019, na qual foi consignado que na permuta de imóveis de diferentes valores venais sem a devida torna de valor correspondente à tal diferença deve incidir ITCMD, na modalidade doação. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança preventivo, é indispensável que o impetrante demonstre a existência de justo receio quanto à iminente prática de ato administrativo em seu desfavor, requisito que, se não demonstrado, impede a concessão tanto da segurança como da medida liminar. Sobre o tema, lanço mão da percuciente explanação do tema feita pela E. Desa. Vera Angrisani no acórdão da Apelação e Remessa Necessária Cível nº 104XXXX-22.2019.8.26.0053 (2ª Câmara de Direito Público, j. 12/02/2021), in verbis: O mandado de segurança é remédio constitucional que, como bem se sabe, pode ser empregado tanto de maneira preventiva como repressiva. Certo é que, se utilizado preventivamente, deve haver fundado receio da prática de ato ilegal, o qual, ademais, deverá estar na iminência de acontecer (MORAES et al., 2018: 304). É insuficiente, assim, que se alegue na impetração do writ a probabilidade da lesão ao direito, ante a indispensabilidade de que se demonstre, de maneira concreta, que ocorrerá evento lesivo no futuro, sob risco de não se configurar ato coator apto a deflagrar a concessão de segurança (BANDEIRA DE MELLO, 1986:36) . Esse posicionamento não é invenção recente da doutrina e da jurisprudência pátrias, já estando sedimentado desde longa data. Verifica-se, nesse sentido, de antigo julgado do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 18.408, Rel. Min. Demócrito Reinaldo) rica compilação de doutrina acerca do tema, a qual se transcreve: O Prof. Alfredo Buzaid, ao esclarecer o verdadeiro sentido do art. 1 ~ da Lei n~ 1.533, no pertinente ao mandado de segurança preventivo, escreveu: “O elemento objetivo (ameaça) deve ter intensidade bastante para gerar o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da ilegalidade ou abuso de poder virtual e potencial. Não é suficiente o temor ou receio de que a autoridade exorbite de seus poderes. Para que esse receio se tome justo, é mister que a autoridade tenha manifestado, objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se tome efetiva. (...) Entende Othon Sidou que para a caracterização da ameaça deve existir um ato que a constitua, ato imposto, e um risco possível de dano dele decorrente. O mero risco, sem aquele ato constitutivo, não legitima o pedido de segurança, porque seria apenas subjetivo. Segundo Celso Agrícola Barbi, a ameaça será objetiva, quando real, traduzida por fatos e atos e não pela mera suposição, e será atual, se existir no momento, não bastando que tenha existido em outros tempos e haja desaparecido” (Do Mandado de Segurança, voI. I, p. 203-204). No mesmo sentido, em seus comentários à Lei do Mandado de Segurança, Theotonio Negrão (2018: 2661), traz interessante ementário acerca do conceito de justo receio na Lei de Mandado de Segurança, relembrando-se, no ponto, que tanto o atual diploma normativo como aquele que o antecedeu indicavam o mesmo delineamento acerca do justo receio como condição para a propositura do writ preventivo: Art. 1º: 27. O ‘justo receio’ a que alude o art. da Lei 1.533/51 para justificar a segurança há que revestir-se dos atributos da objetividade e da atualidade. Naquela, a ameaça deve ser traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, e nesta é preciso que exista no momento, não bastando tenha existido em outros tempos e desaparecido (RT 631/201). Mesmo no mandado de segurança preventivo, não basta o simples risco de lesão a direito líquido e certo, com base apenas no julgamento subjetivo do impetrante. Impõe-se que a ameaça a esse direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios de parte da autoridade impetrada, ou ao menos indícios de que a ação ou omissão virá a atingir o patrimônio jurídico da parte (STJRDA 190/171, maioria). No mesmo sentido: RSTJ 109/37, JTJ 349/1.247 (MS 184.073-0/6-00). No mandado de segurança preventivo a grave ameaça tem que vir comprovada quando da

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