Página 429 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 30 de Novembro de 2016

direitos. Washington de Barros Monteiro assinala, neste sentido, que nossos Congressistas adotaram a opção de que "a personalidade começa com vida", mas, "nem por isso, entretanto, são descurados os direitos do nascituro [06]". Porém, nos restam os questionamentos: não teria o feto somente um impedimento de ação frente sua incapacidade de exercício pessoal de direito, ao invés de uma perspectiva de gozo jurídico que, fundando-se no pressuposto hipotético do nascimento, poderá nunca "vingar"? O nascituro, enquanto tal, caso morra pouco antes de nascer, por exemplo, nunca terá consolidadas as suas perspectivas de Direito; neste sentido, não seria ele, mesmo em fase de gestação, um ser humano? E, a partir desta condição de ser humano não teria, como todos as outras pessoas, suas prerrogativas de Direito preservadas?Sílvio de Salvo Venosa, quanto à possibilidade futura (e não concreta) da propositura (via outrem) do feto colocar em prática societária seus direitos, condiciona que: O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para quem nem ainda foi concebido [07]. Levantada a condição de direito eventual, em potencialidade, disposta pelo nosso Código e que recai substancialmente sobre os seres ainda presentes no ventre materno, nos diz, em caráter de Direito comparado, Barros Monteiro que, quanto as prerrogativas adquiridas pelo ser, diversificam-se as legislações (...). Reportam-se umas ao fato do nascimento, como o Código alemão (art. 1º), o português (art. 66) e o italiano (art. 1º). Outras, porém, tomam a concepção, isto é, o princípio da vida intra-uterina, como marco inicial da personalidade. É o sistema do Código argentino (art. 70). Terceira corrente acolhe a solução eclética: se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará à concepção (Cód. Civil francês). O direito romano se atinha à regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur. É o sistema do Código holandês (art. 3º) [08]. O Direito Civil argentino, pré-dispõe as prerrogativas legais às pessoas, mesmo que em fase de formação. Outras legislações, porém, preferem o entendimento eclético este é o caso do Direito Civil francês e holandês. A terceira frente de entendimento, adotada por nosso Diploma pátrio, admite (e concede) a personalidade jurídica somente aos nascidos com vida [09]. Sendo assim, temos como linhas de concepção legislativa a respeito da possibilidade da pessoa ser possuidora de direitos e deveres na esfera legal: 1.A personalidade jurídica se inicia, somente, com o nascimento com vida, tendo o nascituro apenas uma perspectiva de direito (caso brasileiro); 2.Teoria mista: caso a pessoa nasça com vida, seus direitos serão reconhecidos desde o momento da concepção (caso francês); 3.O feto, desde o momento da concepção, possui direitos reais tal como qualquer outro partícipe do convívio social (caso argentino). A controvérsia assumida admite que a perspectiva de direito esbarra na capacidade de gozo jurídico. Hans Kelsen define: "A teoria tradicional designa como capacidade (de gozo) de direitos a capacidade de um indivíduo para ser titular de direitos e deveres jurídicos ou para ser sujeito de direito e deveres [10]". Sob o ângulo proposto pela Teoria Pura do Direito, o legislador brasileiro assume a corrente mais coesa de acordo com o entendimento positivista de capacidade de exercício legal e, conseqüentemente, de início da personalidade: o feto não é capaz de assumir, em seu corpo, deveres jurídicos; portanto, não possui capacidade e, nem mesmo, personalidade. Porém, fazendo uso da hermenêutica e do senso de justiça já há decisões de Tribunais que entendem o nascituro como titular de prerrogativas. Sendo assim, via representante legal, o feto é beneficiado patrimonialmente seja por pensão antecipada, seja por atendimentos especiais oriundos e garantidos pelo Estado, etc. Uma vez gerando (causando) efeitos econômicos, jurídicos e sociais no mundo exterior à margem intra-uterina, não teria o ser em fase de formação uma participação ativa junto aos seus iguais? Sendo assim, porque da desconsideração deste feto como sendo pessoa (e, portanto, detentora de prerrogativas de direitos e não de perspectivas de direitos). Temse a nítida impressão que o Direito brasileiro não enquadra tecnicamente o ser em fase de formação: o que é, júrifilosoficamente, a perspectiva de direito; quais as seguranças jurídicas de uma "futura-pessoa" possuidora de direitos e deveres? Como já afirmado, embora o legislador brasileiro congregue da vertente que somente assegura a personalidade jurídica aos seres-humanos nascidos com vida, ou seja, mesmo o nascituro não tendo capacidade para agir legalmente, o que é óbvio frente à condição natural (biológica) deste ser, o feto tem direitos assegurados positivamente, como podemos observar a partir da redação do art. do Código Civil de 2002 "a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Interpretando este artigo supra citado (2º, CC/2002), temos que dois são os entendimentos possíveis: a) a primeira parte do artigo afirma que somente os nascidos com vida têm personalidade civil; b) a segunda parte do artigo assegura os direitos do nascituro. Logo podemos tirar a lição de que o legislador brasileiro, tanto o do Código de 1916, quanto o do de 2002, seguiram a lição de preservar os direitos daqueles que ainda não vieram ao mundo de fato, porém, que não os concede personalidade jurídica. A respeito, temos três correntes teóricas principais, referentes ao início da personalidade jurídica; são elas: a teoria concepcionista ou condicional, a natalista e a da personalidade condicional. Para explicar a natureza jurídica do nascituro, surgiram diversos posicionamentos, variando entre pólos opostos. Tradicionalmente, a doutrina divide-se em três grandes grupos: natalista (defende que a personalidade tem início a partir do nascimento com vida); concepcionista (personalidade a partir da concepção) e da personalidade condicional (a personalidade começa com a concepção, sob a condição do nascimento com vida) [11]. Inquestionável é, somente, a opinião de que o nascituro é um ser humano mesmo sem ter sua personalidade jurídica reconhecida; por este motivo, a Lei assegura seus direitos. Informa Victor Santos Queiroz que "ninguém há de duvidar que os nascituros são seres humanos, mesmo porque são entes que, ainda que tenham vida intra-ulterina, foram gerados por seres humanos [12]". E sendo seres humanos há inerente à condição destes certos direitos fundamentais indeclináveis, como o direito à vida, ao nascimento e à atenção pré-natal, por exemplo. Nesta linha vejamos a Lei n. 8.069 de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). ECA: Art. 7º. A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. ECA: Art. 8º. É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. As condições dignas de atendimento à saúde são asseguradas à gestante e à parturiente, com o acompanhamento de profissional competente através do Sistema Único de Saúde, pela CF nos arts. 201, II, 203, I, 208, VII, e 227, § 1º, I [13]. Além destes direitos jusnaturais relativos ao nascituro, temos também aqueles de ordem civil, como enumera Otávio Ferreira Cardoso [14] citado em artigo de Luiz Carlos Lodi da Cruz; são eles: - ser adotado, com consentimento do seu representante legal; - receber doação, se aceita pelos pais;