Página 4664 da Judicial - JFRJ do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 4 de Maio de 2017

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“RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. (...) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO À QUESTÃO ACESSÓRIA RELATIVA AO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. (...) AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS, CONTADOS DA DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RE 566.621/RS (REL. MIN. ELLEN GRACIE, DJE 11.10.2011), COM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 2. Apreciando o recurso, a 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao Apelo Nobre, apenas para declarar que, quanto à prescrição, o princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. (...) 4. A Lei Tributária não pode retroagir para agravar a situação obrigacional do contribuinte, pois se trata de norma de garantia cuja função é protegê-lo contra a atividade tributante que exorbita da legalidade; o art. 4o. da LC 118/05 foi declarado inconstitucional pelo STF (RE 566.621-RS), por isso que o seu art. 3o. não há de ter aplicação a situações pretéritas: assim, a implantação de novo prazo prescricional (5 anos), para a repetição de indébito, nos tributos sujeitos a homologação, somente seria aplicável, em princípio, aos pagamentos indevidos posteriores à vigência da dita norma complementar. 5. Porém, tendo o STF afirmado diretriz contrária, nesse referido julgamento com repercussão geral, conclui-se que, proposta a ação repetitória após 08.06.2005, deve ser observada a sistemática prescricional da LC 118/05 (5 anos), contando-se esse lapso de tempo, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a partir da data do respectivo recolhimento; precedente: EDcl no REsp. 1.269.570/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 22.08.2012 (pendente de publicação). 6. Recurso Especial do contribuinte ao qual se nega provimento.” (grifei)

(REsp 960.239/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 21/11/2012)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO (...) AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. PRESCRIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS NA FONTE ANTES DO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. (...) 1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que, para as ações judiciais visando à restituição e/ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas a partir de 09.06.2005, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Para as ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, § 4º, com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). Precedente do STJ: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012. Precedente do STF (repercussão geral): recurso representativo da controvérsia RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011. (...) 6. Recurso especial não provido.” (grifei)

(REsp 1.278.598/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013)

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Objetiva-se com o presente mandamus o reconhecimento da não incidência contribuições sociais previdenciárias sobre as remunerações pagas aos empregados a título de aviso prévio indenizado; 15 (quinze) primeiros dias que antecedem ao auxílio-doença ou auxílio-acidente; adicional de 1/3 sobre férias; adicional de 1/3 de férias indenizadas; Auxílio “Quebra-de-Caixa” pago por força de Convenção Coletiva de Trabalho.

Com fundamento no princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88), sustenta a impetrante que tais verbas não se subsumem à hipótese de incidência tributária prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 e violam o art. 195, inciso I, alínea a da CF, uma vez que não se tratam de verbas de caráter remuneratório, mas indenizatório.

Inicialmente cumpre esclarecer que atribuir caráter indenizatório a verba paga no bojo de relação trabalhista significa reconhecer tratar-se de ressarcimento a dano ou prejuízo causado ao empregado em razão do trabalho, apartando-se da mera retribuição pela prestação de um serviço.

Já a incorporação, ou não, de determinada verba no cálculo do salário de contribuição, para fins de incidência da contribuição previdenciária, tem especial relevo nas relações mantidas entre entes públicos e seus servidores, como se constata do seguinte precedente:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 727958, EROS GRAU, STF)

É que os elementos de cálculo da aposentadoria do servidor público podem ser distintos daqueles aplicáveis ao setor privado. Para fins do RGPS, as incidências tributárias encontram-se previstas no texto