Página 3987 da Judicial - JFRJ do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) de 10 de Maio de 2017

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A impetrante cumpriu a determinação para emenda da inicial da inicial às fls. 46/48 e recolheu as custas processuais integralmente, conforme DARF de fl. 49.

Liminar deferida parcialmente, nos moldes da decisão de fls. 52/57.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações nas fls. 70/80, asseverando o caráter de seguro social das contribuições previdenciárias, bem como a necessidade dos benefícios terem sua fonte de custeio. Nesse contexto, destacou o fim social a que se destinam as contribuições não permite que elas sejam compreendidas somente sob o aspecto tributário.

Quanto às verbas propriamente ditas, argumentou que a ausência de execução de serviços não exime a empresa das responsabilidades trabalhistas e previdenciárias. Alegou que sobre as férias indenizadas e seu respectivo adicional de 1/3 (um terço), bem como sobre o aviso prévio indenizado, o auxílio-creche e o auxílio-educação não há incidência de contribuição previdenciária.

Sobre a compensação, asseverou que o art. 170-A do CTN veda o aproveitamento de tributos, objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença e que qualquer pagamento indevido, somente pode ser compensado no prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.212/91, art. 168 do CTN e art. 253 do decreto nº 3.048/99.

Afirmou, ainda, que a compensação envolvendo créditos/débitos previdenciários deve observar o disposto no art. 89 da Lei nº 8.212/91, os arts. 247 a 254 do Regulamento da Previdência Social bem como a IN RFB nº 1.300/212. Por fim, pugnou pela denegação da segurança.

Na fls. 84/109, a Fazenda Nacional informou a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a liminar e manifestou seu interesse em ingressar no feito, requerendo intimação e vista de todos os atos. Complementou com os documentos de fls. 85/109.

Instado, o MPF manifestou-se no sentido de não haver interesse público primário que justifique sua intervenção no presente feito (fls. 111/115).

É o relatório. Fundamento e decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Inexistindo preliminares formais a serem enfrentadas e estando presentes, em tese, os pressupostos processuais e as condições para o regular exercício do direito de ação, passo diretamente ao exame do mérito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

De início, cabe a apreciação acerca de eventual prescrição das verbas reclamadas pela impetrante.

A contagem do prazo prescricional para a ação de repetição/compensação de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologaç ão, na hipótese em que não ocorrer a homologação expressa por parte da autoridade fazendária, foi submetida a julgamento pelo STJ no REsp 1.002.932/SP (Rel. Min. Luiz Fux), sob a sistemática do art. 543-C do CPC.

Naquela ocasião, firmou-se o entendimento de que, em relação aos pagamentos anteriores à vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/05), a prescrição para a repetição/compensação do indébito somente se iniciaria 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato gerador (data da homologação tácita) e, a partir desta data, era acrescido de mais um quinquênio (tese dos 5 + 5). Portanto, apenas aos tributos recolhidos a partir da vigência da citada Lei Complementar (09.06.05) aplicar-se-ia o prazo de 05 (cinco) anos contados do pagamento antecipado, conforme disposto no seu art. 3º.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS (Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011), sob o regime do art. 543-B do CPC, assentou que a contagem do prazo prescricional nos moldes da aludida Lei Complementar nº 118/2005 (prazo de 05 anos a contar do recolhimento) atinge apenas as demandas ajuizadas depois da sua vigência. Daí se infere que, para o STF, o termo a definir o prazo a ser considerado (05 anos da LC nº 118/05, contados do recolhimento do tributo, ou a tese dos 5 + 5)é exatamente a data do ajuizamento da ação repetitória, tendo como parâmetro a data de vigência da Lei Complementar em questão (09/06/05), e não a data de recolhimento do tributo, conforme entendimento adotado pelo STJ no REsp 1.002.932/SP.

Neste novo cenário, a Primeira Seção do STJ, na assentada de 23/05/12 (REsp 1.269.570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04/06/12, julgado na sistemática dos recursos repetitivos), prestigiando a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu superado o entendimento adotado nos autos do REsp 1.002.932/SP, passando a considerar também que o novo prazo prescricional de 05 (cinco) anos deve ser aplicado a todas as demandas ajuizadas após a vigência da menc ionada lei (09/06/05), independentemente do período em que foram realizados os pagamentos indevidos.

Dessarte, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 10.11.16, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005, há que se reconhecer a prescrição em relação aos tributos indevidamente pagos há mais de 05 (cinco) anos da propositura da ação.

Por outro lado, não há que se falar em aplicação da prescrição decenal relativamente aos tributos indevidamente recolhidos antes da vigência da Lei Complementar nº 118/05.

Em abono ao meu entendimento, transcrevo abaixo as recentes ementas de julgados do STJ, que adoto como razões de decidir:

“RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. (...) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO À QUESTÃO ACESSÓRIA RELATIVA AO PRAZO PRESCRICIONAL