Página 12143 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 17 de Maio de 2017

TST1, a inexistência ou irregularidade injustificada dos controles de freqüência enseja a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na inicial, ressalvada prova em contrário. Em tal caso, inverter-se o ônus da prova, devendo o empregador desconstituir o alegado pelo laborista, com , nos autos, inexistente, no caso, prova pré-constituída não se configurando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores, conforme os artigos 442 e 4432 do CPC e a Súmula do C. TST nº 74, II3. Assim, admissível tão somente a confissão da própria laborista em audiência, não cabendo a oportunidade de instrução para o descumpridor de norma tão importante.

Em seu depoimento pessoal, a reclamante alegou que "trabalhava das 8:00 até as 18:00 horas, com 30 minutos de intervalo, ou 10 minutos; trabalhava de segunda a sexta-feira, nos sábados havia plantão das 9h às 18h; havia uma escala para os plantões, sendo um sábado por mês e um domingo por mês; havia 7 vendedores para rodiziar nos plantões e nos feriados; que trabalhavam dois plantonistas a cada feriado, sendo que os sete funcionários rodiziavam o trabalho nos feriados" (Id 253dd25).

O preposto, indagado que horas a reclamante começava a trabalhar e que horas ia embora para casa respondeu não saber porque a reclamante era externa, nem quanto tempo de intervalo (Id 253dd25), confessando por desconhecimento.

A testemunha da reclamante asseverou que "o intervalo era de uma hora de almoço quando estava na empresa 3 a 4 vezes por semana" (Id 253dd25).

Quanto aos plantões, diante do depoimento da laborista, tem-se que havendo plantões em sábados e domingos sendo que 7 funcionários rodiziavam nos plantões, a reclamante trabalhou, em média, um plantão por mês das 09:00 às 18:00 horas.

Já com relação aos feriados, na inicial, a autora indica labor em todos os feriados do ano, exceto Natal e Ano Novo, totalizando 11 dias feriados. Contudo, diante de seu depoimento em audiência, tem-se que os 7 funcionários rodiziavam os feriados, laborando 2 em cada dia feriado, o que implica em uma média de 3 feriados laborados pela autora por ano.

Assim, tenho como verdadeira a jornada de 08:00 às 18:00 horas, de segunda a sexta-feira e em 3 feriados por ano, com 1:00 hora de intervalo além de jornada das 09:00 às 18:00 horas, um plantão por mês, com 1:00 hora de intervalo.

Devido o adicional de horas extras de 50% para as horas extraordinárias em dias regulares e de 100% para o trabalho em feriados, não compensados.

Tratando-se a laborista de comissionista puro, aplicável para a apuração de horas extras a Súmula 3404 para as comissões, pois estas já remuneram a hora trabalhada, restando somente o adicional a ser pago.

Diante disso, procede o pagamento de adicional de 50%, sendo 3 feriados por ano a 100%, referentes às horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, tendo como divisor as horas efetivamente laboradas, observado o horário de 08:00 às 18:00 horas, de segunda a sexta-feira e em 3 feriados por ano, com 1:00 hora de intervalo além do horário de 09:00 às 18:00 horas, um plantão por mês, com 1:00 hora de intervalo, calculado sobre as verbas salariais, observada a evolução salarial da reclamante, durante todo o contrato. Ficam excluídas da base de cálculo as verbas de natureza indenizatória.

Em conseqüência, procedem os reflexos do adicional de horas extras em DSR, aviso prévio, gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS e sua multa de 40%.

A presunção de veracidade de anotação (CLT, art. 62, inciso I) na carteira de trabalho de trabalho externo ou em ficha de registro ou cláusula de instrumento de contrato de trabalho está nas mesmas condições das demais anotações: é iuris tantum, relativa, admite prova em contrário. A prova contrária existe. Qualquer espécie de controle, mesmo à distância, do trabalho (itinerários, visitas etc.) afasta a exceção do artigo citado, cuja redação é clara: "atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho". O depoimento do preposto encerra confissão e vincula o preponente (CLT, art. 843, § 1º). O recurso não pode desconhecer esse pormenor ou negá-lo. Prender-se à redação da inicial, sobre inexistência de controle de jornada, é lê-la mal e entendê-la pior: a autora quis dizer que não existia controle escrito. O contexto, comparando inicial e prova oral, não é outro. Voltar para casa por vezes sem passar pela empresa (porque i departamento fechava às dezoito horas), assim como sair de casa direto para visita a cliente, tampouco afasta a conclusão da sentença: o depoimento do