Página 943 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 18 de Maio de 2017

Sobre o tema, a jurisprudência é firme no sentido de que o ônus de provar a existência da contratação é da prestadora do serviço: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SERVIÇO NÃO CONTRATADO.

Nos contratos de consumo é da fornecedora o ônus da prova da contratação de serviços quando a solicitação é negada. Interpretação favorável ao consumidor hipossuficiente. [...]. Precedente do STJ.

(TJRS, 11ª Câmara Cível, Apelação nº 70066153990, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgamento: 11.11.2015, grifei).

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADASTRAMENTO DO NOME DO INDICADO USUÁRIO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CONTRATAÇÃO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO E ÔNUS DA PROVA.

É ônus da concessionária de serviço de telefonia, negada a contratação pelo apontado consumidor, comprovar a efetiva existência do negócio jurídico, bem como o inadimplemento que deu azo ao cadastramento negativo. Agravo improvido. Votação unânime.

(TJPE, 4ª Câmara Cível, AGV 3659023, Relator: Francisco Manoel Tenorio dos Santos, Julgamento: 29.04.2015, grifei).

Além disso, a segunda demandada inseriu no bojo de sua peça defensiva uma tela (possivelmente dos seus sistemas internos), atribuindo ao demandante a titularidade do contrato supracitado. Todavia, tal imagem é unilateral e não deve prevalecer quando não encontra amparo em outras provas produzidas sob o crivo dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sobretudo pela possibilidade de modificação a qualquer tempo, ao arbítrio da ré, sendo insuficiente, pois, para comprovar as informações nela contida.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.

Contrato de prestação de serviço de telefonia fixa. Falha na prestação do serviço. Ausência de causa excludente da responsabilidade. Demandada que se limita a apresentar suposta tela gerada pelo seu sistema informatizado, que não serve como prova, eis que produzida de forma unilateral. A prestação defeituosa de serviço público essencial ofende direitos da personalidade, gerando direito compensatório de dano moral (artigo 22, CDC). Aplicação da Súmula 192 deste Tribunal. Verba reparatória que merece ser reduzida para R$ 5.000,00, em observância aos Princípios da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da Vedação do Enriquecimento sem Causa. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 557, PARÁGRAFO 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

(TJRJ, 25ª Câmara Cível, APL 00569284920138190021 RJ, Relator: José Acir Lessa Giordani, Julgamento: 15.12.2014, grifo nosso)

Ressalte-se, ainda, que a segunda requerida não logrou êxito em comprovar a efetiva utilização dos serviços referentes ao contrato que teria motivado a inadimplência do requerente (compras a crédito, valores por transação, etc.).

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. DEMANDADA NÃO COMPROVOU A CONTRATAÇÃO OU UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PELO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO ACOLHIDA.

Inicialmente, a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré não merece agasalho. Isso porque a requerida Oi S.A. é responsável direta pelas cobranças dos serviços não contratados, fazendo, pois, parte da mesma relação de consumo. Sustentou a parte autora que foi cobrada por serviços não solicitados denominados "Portal Escolher", "BR Turbo Residencial", "BR Turbo Resolve" e "Seguro Premiado MET Life" na sua linha de número (55) 3423 - 4211. Diante de tal alegação, cabia à ré, independentemente da inversão do ônus probatório, a comprovação da contratação ou da efetiva utilização dos serviços pela autora, pois não se pode exigir desta que promova prova de fato negativo, qual seja, a ausência de contratação ou de utilização. A demandada, contudo, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia (art. 333, II, do CPC). Não aportou aos autos nenhum documento firmado pela consumidora, requisitando a prestação dos serviços questionados. Sendo assim, merece ser confirmada a sentença, devendo a recorrente retificar a fatura com vencimento em 14/01/2013, excluindo os serviços não contratados acima mencionados. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA,

(TJRS, 2ª Turma Recursal Cível, Recurso Cível nº 71004497509, Relator: Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Julgamento: 07.08.2013, grifei).

Em síntese: a cobrança da dívida em comento, sem a prova da contratação do cartão de crédito Visa, longe de representar exercício regular de direito, é irregular, pois não se pode atribuir ao autor à produção de prova negativa/diabólica acerca de serviços que ele aduziu não ter solicitado.

No que tange ao dano moral, algumas considerações devem ser feitas.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o dano moral passou a ser entendido sob uma ótica mais ampla, sobretudo porque a dignidade da pessoa humana foi elencada como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, o direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, estão inseridos no direito à dignidade, base essencial de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais.

Tal espécie de dano está inserida em toda prática que atinja os direitos fundamentais da personalidade, suficiente para produzir alterações psíquicas e prejuízos no patrimônio moral do indivíduo.

A doutrina especializada entende que a consequência do dano encontra-se ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas.

Nesse sentido, destaca-se a lição de Sérgio Cavalieri Filho#:

"Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.