Página 6 do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia (TCE-RO) de 30 de Maio de 2017

quadro societário da empresa Clínica de Ortopedia e Traumatologia Ltda, inclusive na condição de sócio majoritário.

33. Terceiro, que não existe a menor intenção deste Relator em ampliar ou restringir as prescrições da Norma Geral de Licitações, o que, por via de consequência, contrariaria os entendimentos exarados no Processo

1506/2011, que resultou no Acórdão n. 133/2014, visto que se trata de

caso diverso, como se demonstrará nas linhas adiante.

34. Embora a embargante tenha exaustivamente citado que o médico

temporário do Estado, Greico Fábio Camurça Grabner, não é servidor, tal tese não prospera.

35. Cabe rememorar que o procedimento licitatório em questão adotou a modalidade de pregão, na forma eletrônica, tendo como parâmetro legal, entre outras, a Lei Federal n. 10.520/2002 .

36. No artigo 9º, da referida norma consignou-se que aplicam

subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei Federal n. 8.666/1993.

37. A par do ponto sub examine, frise-se que é desnecessário recorrer a outras normas ou jurisprudência para se estabelecer o conceito de servidor público aplicado em licitações, pois a própria Lei Federal n. 8.666/1993 já o faz, especificamente o art. 84, o qual se transcreve a seguir:

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. (grifou-se)

38. Cotejando as informações dos autos com as disposições do citado

preceptivo conclui-se que o médico temporário do Estado, contratado nos termos da Lei Estadual 1184/2003 , exerceu função pública de 3.9.2015 a 3.2.2017 (data em solicitou desligamento).

39. Sobre o tema função pública, impende trazer à baila as didáticas lições da ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro , ipsis litteris:

A título de exceção ao regime jurídico único, a Constituição, no artigo 37, IX, previu em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade

temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de

contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com

base no art. 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; a Lei nº 8.112/90 definia, no artigo 233, § 3º, as hipóteses em que o concurso era dispensado; esse dispositivo foi

revogado pela Lei nº 8.745, de 9-12-93, que agora disciplina a matéria,

com as alterações posteriores;

2. as funções de natureza permanente, correspondente a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, que “as funções de confiança serão

exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se

apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II,

exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes

da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as

quais não se exige concurso público. (grifou-se)

40. Por esses motivos, discorda-se do embargante que o médico

temporário em testilha não é considerado servidor para os efeitos da lei de licitações.

41. Complementando, não é por acaso que no art. 9º, III, da Norma Geral de Licitações tratou-se de proibir a participação de servidores da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles

necessários, cujo excerto transcreve-se a seguir:

Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da

execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles

necessários:

(...)

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

(...)

§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial,

econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e

obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes

necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. (grifou-se)

42. In casu, não houve descumprimento ao citado dispositivo por

participação indireta como quer fazer parecer o embargante, mas sim

direta em virtude da participação no prélio de servidor que figura na

condição de sócio da empresa licitante e ganhadora do certame. Ademais, frise-se que o termo servidor descrito no referido preceptivo legal está

empregado no sentido amplo, e não restrito como defendido pela

embargante.

43. Nesse sentido, o que existiu foi claro descumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido no art. 3º da Lei

Federal n. 8.666/1993, vez que não fora atendido pela empresa Clínica de Ortopedia e Traumatologia Ltda, a vedação estabelecida no subitem 4.5.1 do Edital de Pregão Eletrônico n. 295/2016/SUPEL, o que, por sua vez, era de observação obrigatória pela licitante antes de participar do certame em tela, nos termos do subitem 6.4 da peça editalícia.

44. Por essas razões, concluo que, no ponto, os argumentos apresentados pela embargante na defesa protocolizada nesta Corte, sob o n. 3358/2017 (processo n. 827/2017), não são plausíveis para modificar os termos da

decisão ora combatida.

Da ausência de vínculo entre o médico temporário do Estado e o autor do projeto:

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