Página 50 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 5 de Junho de 2017

autor umórgão da União, se atraia a incidência da regra inculpida no art. 109, inciso I, da Constituição Federal, verbis: Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas emque a União, entidade autárquica ou empresa pública federal foreminteressadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Por sua vez, a competência das justiças especializadas, no Brasil (Eleitoral, Trabalhista e Militar), se determinamratione materiae (CF, artigos 111/24). Assim, matéria eleitoral, portanto, é o campo dentro do qual se move a Justiça Eleitoral. A Constituição Federal não definiu, comcontornos precisos, o que seja matéria eleitoral, remetendo à lei complementar essa tarefa (CF, art. 121, caput). Agiu similarmente no tocante à Justiça Militar, deixando à lei complementar definir a sua competência, que é julgar os crimes militares definidos emlei (CF , art. 124). Como a Constituição não estabeleceu contornos precisos para a competência da Justiça Eleitoral, como fez coma Justiça do Trabalho (CF, art. 114) ou coma Justiça Federal (CF, art. 109), deixando a sua concretização a cargo de lei complementar (CF, art. 121), o resultado é que essa legislação complementar poderá, semincorrer eminconstitucionalidade, ampliar ou diminuir razoavelmente essa competência. No caso, muito embora parte dos pedidos do Ministério Público Federal seja no sentido de criar-se seções eleitorais específicas junto aos estabelecimentos penais e unidades de internação emque se encontramos presos provisórios e os menores sob custódia, tal providência é decorrente de umexercício atípico da Justiça Eleitoral, que tem, entre outras competências, pelo Juiz Eleitoral, a de implementar o exercício do voto, tal como previsto no artigo 35, inciso VIII, do Código eleitoral (Lei 4737/65). Tal competência, de índole administrativa, deve ser materializada pelo Governo da União, conforme expressamente previsto no artigo 369 do Código Eleitoral (Lei 4737/65), verbis:Art. 369. O Governo da União fornecerá, para ser distribuído por intermédio dos Tribunais Regionais, todo o material destinado ao alistamento eleitoral e às eleições.Tratando-se, assim, de dever da União Federal, exercido por meio da função atípica da Justiça Eleitoral, de rigor o reconhecimento da competência da Justiça Federal, uma vez que a parte autora é o Ministério Público Federal, o qual encontra-se investido de personalidade processual, por si só bastante para determinar a competência da Justiça Federal. Aliás, é exatamente isso o que ocorre tambémemmandado de segurança, emhabeas-data e emtodos os demais casos emque se reconhece legitimidade processual a entes não personalizados: a competência será fixada levando emconsideração a natureza (federal ou não) do órgão ou da autoridade compersonalidade apenas processual, e essa natureza é a mesma da ostentada pela pessoa jurídica de que emana o órgão.Uma vez que a preliminar de incompetência absoluta, suscitada nas contestações, já foi apreciada, nos termos da decisão de fls.552/555, sendo apenas reafirmada, passo à análise das demais preliminares suscitadas pelos réus:1- Ilegitimidade passiva - Fundação CasaAduz a Fundação ser parte ilegítima, uma vez que não possui a atribuição de criar as seções ou zonas eleitorais, função atribuída aos Juízes Eleitorais.Semrazão, contudo.Não obstante a ré não tenha, de fato, atribuição atinente à criação de seção ou Zona Eleitoral, fato é que o objeto da ação não se reduz a tais tópicos, mas, nos termos dos pedidos constantes de fl.18 (itens a a d), objetiva-se, igualmente, que a ré, junto comos demais réus, no âmbito de suas atribuições e missões institucionais adotemtodas as medidas necessárias a garantir o exercício do direito de voto aos presos provisórios e menores internados que cumpremmedidas socioeducativas.Observo que a Fundação ré temdentre suas atribuições o dever de transporte, manutenção e segurança dos adolescentes e dos locais emque estes ficaminternados, o que, de fato, insere-se dentro de suas atribuições previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, notadamente, o zelo pela integridade física e mental dos adolescentes (artigo 125 do ECA).Nesse sentido, de se observar, igualmente o dever da entidade que realiza programa de internação emobservar os direitos e garantias dos adolescentes, não lhes podendo restringir nenhumdireito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação, alémde providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania daqueles que não os tiverem, nos termos do artigo 94, I, II e XIX, do ECA (Lei 8069/90). À medida emque o Ministério Público objetiva a efetiva implementação das condições para que os menores sob custódia estatal, acima de 16 anos, que cumpremmedidas socioeducativas, possamexercer o direito de voto, evidentemente que todo o aparato para que haja a efetivação de tal direito, seja no tocante à regularização de documentos, seja no tocante ao auxílio material (fornecimento de local, instalações, equipamentos), e de pessoal (eventuais mesários), entre outros, deve ser igualmente providenciado pela ré, ou contar comseu auxílio direto.Assim, não há falar-se emilegitimidade passiva, que resta afastada, no caso.2- Ilegitimidade passiva - Estado de São PauloAduz o ente público ser parte ilegítima para responder aos termos da presente ação, emvirtude de que o que se pretende assegurar, o direito de voto aos presos provisórios e aos adolescentes internados, não seremmedidas que se inseremno âmbito de suas competências, que se encontramprevistas no artigo 23, da Constituição Federal, comuns à União e aos Municípios, alémda competência residual, de que trata o artigo 25, , da referida Constituição.Semrazão, igualmente.Observo que a Estado federativo, nos termos do disposto no artigo , inciso XLIX, da Constituição Federal, compete o dever de zelar pela integridade física e moral do preso custodiado.Por sua vez, o art. 66 da Lei de Execução Penal (Lei 78210/84) prevê tambémas hipóteses de competência de execução para as atividades administrativas da execução penal, cumprindo ao Estado, no caso, zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança (inciso VI).Assim, se, ao implementar uma política pública, o faz de modo insuficiente, não atingido o mínimo exigido pela Constituição e pela lei, pode e deve o Judiciário controlar a política pública de modo a restabelecer-lhe os rumos legais. Ao fazê-lo, não estará se substituindo ao Poder Executivo, que ainda possui liberdade para agir depois de satisfazer as exigências mínimas da Lei Maior.No caso, ainda, sendo o Estado de São Paulo, o responsável pela infraestrutura dos estabelecimentos estaduais que abrigampresos provisórios, possui atribuição atinente tanto emrelação aos presos provisórios internados, quanto pelos menores internados, sendo igualmente ente controlador da Fundação Casa (Lei estadual 12.469/06), sendo, assim, parte plenamente legítima para responder à ação emque se objetiva a implementação das condições para que haja o pleno exercício do direito de voto pelos presos provisórios e menores que cumpremmedidas socioeducativas.3- Inadequação do uso da ação civil pública como substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a teor do artigo 102, I, a, da Constituição Federal, o não cabimento da ação civil pública na espécie, emface da suposta inconstitucionalidade da Resolução TSE nº 23.219/10 (arguição da União Federal) Aduz a União Federal que a presente ação se baseia emalegação de omissão do Poder Público (fl.289 verso), objetivando o autor provimento jurisdicional que obrigue os réus a adotar providências necessárias, e que a via própria para tal discussão seria a ação direta de inconstitucionalidade, havendo impropriedade no uso da ação civil pública como substitutiva das ações de controle concentrado de constitucionalidade.Semrazão a ré, contudo.É certo que, emtese, se utilizada a ação civil pública como propósito de proceder ao controle de constitucionalidade, a decisão que afastar a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade coma ordemconstitucional acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita. Assim, já o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa espécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituiria atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilidade de utilização da ação civil pública comesse objetivo.Contudo, não obstante o posicionamento da Suprema Côrte, assentou, igualmente, o Colegiado emquestão que é legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que a controvérsia constitucional não seja posta como pedido único e principal da ação, mas, antes, constitua apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio (RCL n.º 1.733/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 1º.12.2000; RCL n.º 554/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa; RCL n.º 611/PE, Rel. Min. Sydney Sanches; RE n.º 424.993/DF, Rel. Min. JoaquimBarbosa, DJ 19.10.2007).Se a controvérsia constitucional, portanto, constitui apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio, e não seu pedido único e principal, é admissível a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade.Nesse sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. 1. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREJUDICADO. PRECEDENTES. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RE nº 599.529-AgR/RS, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 1/7/11). E, emarremate, a ementa do seguinte precedente específicos sobre o tema: 1. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA. Ativa. Caracterização. Ministério Público. Ação civil pública. Demanda sobre contratos de financiamento firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Tutela de diretos ou interesses individuais homogêneos. Matéria de alto relevo social. Pertinência ao perfil institucional do MP. Inteligência dos arts. 127 e 129, incs. III e IX, da CF. Precedentes. O Ministério público temlegitimação para ação civil pública emtutela de interesses individuais homogêneos dotados de alto relevo social, como os de mutuários emcontratos de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitação. 2. RECURSO. Embargos de declaração. Acórdão. Correção de erro material na ementa. Revogação de condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Embargos acolhidos, emparte, para esses fins. Embargos de declaração servempara corrigir erro material na redação da ementa do acórdão embargado, bemcomo para excluir condenação ao pagamento de multa, quando descaracterizada litigância de má-fée (RE nº 470.135-AgR-ED/MT, Relator o Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, Dje de 29/6/07). Dessa pacífica orientação não se apartou o acórdão recorrido, razão pela qual, nego provimento ao recurso. Sustenta a embargante, in verbis, que: O recurso extraordinário interposto pela União às fls. 1.209/1.221 impugnou tão somente a questão da inadequação da via eleita pelo Ministério Público Federal, considerando-se a inexistência de umcaso concreto a ser discutido nos autos. Alegou-se, no apelo extremo, a intenção do parquet de se utilizar do instrumento da ação civil pública para realizar controle de constitucionalidade emabstrato ou reconhecer a não-recepção da norma que regula a execução extrajudicial no âmbito do

Sistema Financeiro de Habitação, o que se admite tão somente pela via da ação direta de inconstitucionalidade. ................................................................................................... O recurso extraordinário interposto, todavia, foi desprovido por meio da decisão de fls. 1.243/1.249. Tal decisão fundamentou-se exclusivamente na questão da legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública emdefesa de interesses individuais homogêneos. A decisão monocrática, portanto, divergiu das razões recursais apresentadas pela União para impugnar o acórdão recorrido. Por esse motivo, a União respeitosamente requer o conhecimento e o subsequente provimento dos presentes embargos de declaração, para o fimde que seja suprida a omissão apontada (fls. 1.257/1.258). Decido. Temrazão a embargante quanto à omissão apontada. De fato, no recurso extraordinário, a União sustenta violação do art. 102, I, a e , da Constituição, por não ser a presente ação civil pública ajuizada via adequada para o questionamento emabstrato da constitucionalidade de norma, mesmo que seja de direito pré-constitucional (fl. 1.217). Aduz que a ação civil pública não se prestaria à declaração de inconstitucionalidade do instituto da execução extrajudicial/revogação, por não versar sobre qualquer caso concreto, não se dando essa análise incidenter tantum, na presente ação (fl.1.218). Afirma, também, que sob pena de se usurpar a competência constitucional do STF, de julgamento abstrato de constitucionalidade/recepção de normas, impende que seja restaurado o v. acórdão proferido pelo TRF 3ª Região, e reformado pela Quarta Turma do STJ, sob o entendimento de ser a ação civil pública via inadequada para discussão de constitucionalidade de direito pré-constitucional, quando objeto do pedido principal a não aplicação da lei, não estando sob discussão qualquer caso concreto (fl.1.220). Contudo, o certo é que, mesmo que suprida a omissão suscitada, o recurso extraordinário não merece prosperar. E isso, porque no caso dos presentes autos, a ação civil pública não foi proposta pelo Ministério Público como objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Lei nº 70/66, mas, sim, de que o mesmo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Comefeito, a pretensão de que o referido decreto não foi recepcionado pela Carta Magna de 1988 configura, tão somente, a causa de pedir da ação civil ação civil pública emquestão, semrepresentar, todavia, o seu pedido principal. Dessa forma, é certo que o acórdão recorrido está em conformidade coma jurisprudência desta Corte, que firmou entendimento no sentido de reconhecer o cabimento da ação civil pública como instrumento legítimo de fiscalização incidental de constitucionalidade. Nesse sentido, destaco o acórdão do Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assimementado na parte que interessa: (...) 3. CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A não-recepção do Decreto-Lei nº 972/1969 pela Constituição de 1988 constitui a causa de pedir da ação civil pública e não o seu pedido principal, o que está plenamente de acordo coma jurisprudência desta Corte.A controvérsia constitucional, portanto, constitui apenas questão prejudicial indispensável à solução do litígio, e não seu pedido único e principal. Admissibilidade da utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade. Precedentes do STF. Dadas as preciosas lições que encerra para o deslinde da controvérsia instaurada nestes autos, transcrevo trecho da fundamentação do voto proferido pelo Relator do referido julgado, que bemaborda a questão: (...) A ação civil pública não se confunde, pela própria forma e natureza, comprocessos cognominados de processos subjetivos. A parte ativa, nesse processo, não atua na defesa de interesse próprio, mas procura defender interesse público devidamente caracterizado. Afigura-se difícil, se não impossível, sustentar que a decisão que, eventualmente, afaste a incidência de uma lei considerada inconstitucional, emação civil pública, tenha efeito limitado às partes processualmente legitimadas. A ação civil pública aproxima-se muito de processo sempartes ou de processo objetivo, no qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas, agindo, fundamentalmente, como escopo de garantir a tutela do interesse público. Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido a estabelecer que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes. Isso significa que, se utilizada como propósito de proceder ao controle de constitucionalidade, a decisão que, emação civil pública, afastar a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade coma ordemconstitucional acabará por ter eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita. Assim, já o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que essa espécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituiria atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilidade de utilização da ação civil pública comesse objetivo. Ainda que se pudesse acrescentar algumoutro desiderato adicional a uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma infraconstitucional, é certo que o seu objetivo precípuo haveria de ser a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo. Não se trataria de discussão sobre aplicação de lei a caso concreto, porque de caso concreto não se cuida. Pelo contrário, a própria parte autora ou requerente legitima-se não emrazão da necessidade de proteção de interesse específico, mas exatamente de interesse genérico amplíssimo, de interesse público. Ter-se-ia, pois, uma decisão (direta) sobre a legitimidade da norma. É certo que, ainda que se desenvolvamesforços no sentido de formular pretensão diversa, toda vez que, na ação civil pública, ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questionar é a própria lei ou ato normativo, restará inequívoco que se trata mesmo é de impugnação direta de lei. Nessas condições, para que não se chegue a umresultado que subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar umcontrole direto e abstrato no plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais. Nesse sentido, afigura-se digno de referência acórdão no qual o Supremo Tribunal Federal acolheu reclamação que lhe foi submetida pelo Procurador-Geral da República, determinando o arquivamento de ações ajuizadas nas 2ª e 3ª Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, por entender caracterizada a usurpação de competência da Corte, uma vez que a pretensão nelas veiculada não visava ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei emtese. Essa orientação da Suprema Corte reforçava, aparentemente, a ideia desenvolvida de que eventual esforço dissimulatório por parte do requerente da ação civil pública ficaria ainda mais evidente, porquanto, diversamente da situação aludida no precedente referido, o autor requer tutela genérica do interesse público, devendo, por isso, a decisão proferida ter eficácia erga omnes. Assim, eventual pronúncia de inconstitucionalidade da lei levada a efeito pelo juízo monocrático teria força idêntica à da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle direto de inconstitucionalidade. Todavia, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Reclamação n. 602-6/SP, de que foi relator o Ministro Ilmar Galvão, emdata de 3-9-1997,cujo acórdão está assimementado: Reclamação. Decisão que, emAção Civil Pública, condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, combase emíndice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido,por considerá-la incompatível coma Constituição. Alegada usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102, I, a, da CF. Improcedência da alegação, tendo emvista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bemjurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordempatrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo Reclamado emsede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro emque não sobra espaço para falar em invasão, pela corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da Reclamação. No mesmo dia (3-9-1997) e no mesmo sentido, o julgamento da Reclamação n. 600-0/SP, relatada pelo Ministro Néri da Silveira. Essa orientação do Supremo Tribunal Federal permite, aparentemente, distinguir a ação civil pública que tenha por objeto,propriamente, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo de outra na qual a questão constitucional configura simples prejudicial da postulação principal. É o que foi afirmado na Rcl. 2.224, da relatoria de Sepúlveda Pertence, na qual se enfatizou que ação civil pública emque a declaração de inconstitucionalidade comefeitos erga omnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio objeto do pedido, configurando hipótese reservada à ação direta de inconstitucionalidade. Não se pode negar que a abrangência que se empresta e que se há de emprestar à decisão proferida emação civil pública permite que, comuma simples decisão de caráter prejudicial, se retire