Página 5605 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 9 de Junho de 2017

Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses

física (não existe laudo pericial nos autos indicando qualquer lesão no corpo da vítima). Na fase policial, de igual modo, o menor não relatou o uso de violência física ou de ameaça, seja com palavras ou gestos (fls. 36 e 39).

Em juízo, a vítima D. também não relatou a existência de ameaças verbais. Além disso, narrou que o réu não havia tocado seu órgão genital, nem proferido palavras com conotação sexual, mas que o acusado havia segurado com força em sua cintura, passando sabonete em suas costas, ombros, pernas e nádegas.

Observa-se, assim, a ausência de provas contundentes acerca do emprego da violência ou grave ameaça, o que impede a condenação do acusado pela prática do delito previsto no art. 213, § 1º, do CP.

Sobre o tema extrai-se da jurisprudência:

[...] Por outro lado, está presente a utilização de meio que impediu ou dificultou a livre manifestação da vontade da vítima, acompanhado da prática de ato libidinoso, de modo que fica configurado o delito previsto no disposto no art.2155, caput, doCPP (violação sexual mediante fraude ou 'estelionato sexual'), verbis:

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima :

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

[...]

No crime em comento, a capacidade de resistir da vítima e de expressar a livre manifestação é relativa, conforme leciona Guilherme de Souza Nucci:

[...] Para a configuração do crime de violação sexual mediante fraude, o meio que impede ou dificulta a livre manifestação da vontade da vítima pode ser 'qualquer mecanismo disposto a conturbar o tirocínio da vítima' (Código Penal Comentado. 3. ed. rev. atual. e ampl. -Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 881-882, grifei).

In casu, o adolescente D. estava sozinho e sem roupas no banheiro do hotel, tomando banho, quando o acusado se aproximou, já sem roupas, aproveitando-se da situação de estar sozinho com o ofendido, bem como de seu maior porte físico, dificultando a livre manifestação da vontade da vítima. Assim que adentrou ao box, o réu pegou na cintura do ofendido e passou a esfregar seu corpo com sabonete, sem autorização, fato que gerou medo e angústia no adolescente, a ponto de ficar paralisado e sem esboçar reação.

Os fatos, negados pelo acusado, mas descritos pela vítima nas duas fases processuais, foram relatados pelo adolescente às testemunhas, que corroboraram a versão do ofendido, inclusive quanto aos atos libidinosos praticados.

Dessa forma, presente a autoria e a materialidade, o réu deve ser condenado, mas pela prática do crime previsto no disposto no art. 215, caput, do CP, cuja desclassificação é medida que se impõe, em atenção à hipótese prevista no art. 383, caput, do CPP, que prescreve o seguinte:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

[...].