expressa disposição de lei; (...) § 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. Posta em destaque as figuras típicas, resta avaliar se o fato se subsume ao tipo penal incriminador. A Constituição Federal determina, em seu art. 37, II, que o provimento de cargos ou empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. No caso, a materialidade do delito está devidamente comprovada através dos documentos de fl. 05/35, especialmente os termos de posse de servidores sem atender à rodem legal de classificação no concurso público constate às fl.15/18 e das portarias de nomeação de servidores (fl.201, 202, 203, 205, 221, 225, 226, 227, 229, 230, 231, 232) . A autoria do delito está evidenciada através da prova oral colhida nos autos , pelos documentos de fl. 05/35, especialmente os termos de posse de servidores sem atender à rodem legal de classificação no concurso público constate às fl.15/18 e das portarias de nomeação de servidores (fl.201, 202, 203, 205, 221, 225, 226, 227, 229, 230, 231, 232). Os servidores nomeados pelo acusado para ocupar cargos em comissão exerciam atividades típicas da Administração Pública, portanto, deveriam obedecer à regra constitucional de acessibilidade de cargos públicos, o que configura o tipo penal previsto no art. 1º, inc. XIII, do Decreto-Lei 201/1967. Dispõe a doutrina, "o Prefeito que nomear livremente alguém para cargo público que, segundo a natureza de suas funções, deveria ser provido por servidor público concursado, mesmo sob falsa justificativa de ser cargo em comissão, incide na figura penal em exame". Quanto ao elemento subjetivo do ilícito penal, exige-se o dolo, a vontade livre e consciente de frustrar concurso público, designando à nomeação (forma originária de investidura em cargo ou emprego público), servidor público em desrespeito à ordem classificatória e ao arrepio da previsão legal. No caso vertente, não há como se cogitar-se em erro e ausência de dolo, culminando em atipicidade. A ação do réu contrariou expressamente a lei, ensejando a reprimenda legal. O dolo de ferir o fundamento constitucional de acesso ao serviço público restou configurado e, por isso, a condenação é medida que se impõe , não havendo que se perquirir o prejuízo material à Administração, por se tratar de crime formal, consumando-se com a publicação do ato de nomeação. Quanto ao tema, seguem julgados proferidos pelas Cortes Superiores e por este Tribunal Estadual: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. NOMEAÇÃO DE SERVIDOR CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. 1. Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade. 2. Pode-se confiar no devido processo legal, com o trâmite natural da ação penal, para prevenir de forma suficiente eventuais ilegalidades, abusos ou injustiças no processo penal, não se justificando o trancamento da ação, salvo em situações excepcionalíssimas. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 115998 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 25-02-2014 PUBLIC 26-02-2014) HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES (ARTIGO 1º, INCISO XIII, DO DECRETO-LEI 201/1967). CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES CONTRA EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI. ALEGADA EXISTÊNCIA DE NORMAS AUTORIZADORAS DAS NOMEAÇÕES EFETUADAS PELO PREFEITO. CONDUTA QUE EM TESE SE ENQUADRA NO TIPO LEGAL. ATIPICIDADE NÃO EVIDENCIADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. (...) 2. No caso dos autos, imputa-se ao paciente a conduta de haver preenchido ilegalmente cargos cujo ingresso pressupõe a prévia aprovação em concurso público, nomeando para o exercício de funções comissionadas em seu gabinete pessoas cujas atividades sabia que não seriam ali exercidas, mas sim em órgãos da municipalidade nos quais atuariam como se servidores efetivos fossem.
3. Conquanto haja previsão de nomeação de servidores para cargos em comissão tanto na Carta Magna quanto na legislação municipal, o certo é que o paciente, em tese, os preencheu em desacordo com os referidos diplomas legais, que estabelecem que as funções comissionadas se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
