Página 9 da Seção Judiciária do Ceará - Edição Judicial do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) de 6 de Julho de 2017

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EMPRESA: EMPRESA SALETE LTDA CNPJ: 03.858.374/0001-30 ENDEREÇO: RUA NEREU RAMOS, 235 - B BAIRRO MARAPONGA 1. Este relatório é parte integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Debito - NFLD, correspondente à contribuição descontada da remuneração dos seus empregados e contribuintes individuais e não recolhida à Previdência Social. 2. A empresa não foi localizada e sua convocação deu-se por EDITAL, nos termos do art. 23, inciso III , parágrafo 1º do Dec. 70.235/72 e artigo 304 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. 3048/99, c/c 33, parágrafos 1º e 3º, inciso IIII da Portaria MPS 520/2004. 3. Com o não comparecimento ou qualquer justificativa por parte dos representantes da empresa até a presente data, foi lavrada a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD DEBCAD 35.863.645-0. 4. Os fatos geradores que serviram de base para as contribuições apuradas nesta notificação foram as remunerações pagas

os seus empregados e contribuintes individuais declarados pela própria empresa através das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, conforme consta nos sistemas informatizados do INSS - PLENUS/CNISA. 5. Os valores descontados das remunerações dos empregados e contribuintes individuais e as quotas de salário família deduzidas, declaradas pela empresa em GFIP, estão discriminados nos relatórios anexos, relacionados na capa desta NFLD, assim como a fundamentação legal e as instruções para o contribuinte. 6. A empresa nada recolheu em GPS - Guia da Previdência Social referente ao período abrangido por esta ação fiscal. 7. Além desta Notificação, foram lavradas a NFLD DEBCAD 35.863.644-2 referentes às contribuições patronais e as destinadas às Outras Entidades, e a NFLD DEBCAD 35.863.646-9 com as diferenças entre RAIS e GFIP. 8. Importa o presente débito, consolidado em 23/02/2006, no valor de R$ 95.280,14 (NOVENTA E CINCO MIL DUZENTOS E OITENTA REAIS E CATORZE CENTAVOS). 9. Ressalte-se que a não regularização do presente débito ensejará a sua inscrição em dívida ativa para cobrança judicial. (...). 25. Conforme informação prestada à Polícia Federal pela Procuradoria da Fazenda Nacional no Ceará, o crédito referente à NFLD n.º 35.863.645-0 se encontra ajuizado, através da Execução Fiscal n.º 0002161-10.2007.4.05.8100 (2007.81.00.002161-3), em trâmite na 9ª Vara Federal no Ceará (IPL, fls. 165/167). 26. Comprovada, portanto, a materialidade delitiva do crime de apropriação indébita previdenciária, em face da constatação do não recolhimento à época própria, dos valores descontados dos rendimentos dos empregados da SALETE LTDA., no período de junho de 2003 a agosto de 2005, acarretando prejuízo

os cofres públicos no valor de R$ 95.280,14 (noventa e cinco mil, duzentos e oitenta reais e quatorze centavos). 27. O débito em questão foi calculado com base nos valores declarados pela SALETE LTDA. em suas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, uma vez que a referida empresa não foi localizada pela fiscalização do INSS, e não apresentou documentos quando convocada para tal, mediante edital (IPL, fls. 36/37). 28. Passo ao exame da autoria delitiva. 29. Ao analisar o tipo penal previsto no art. 168-A do Código Penal, Andreas Eisele1 faz o seguinte esclarecimento a respeito da autoria do crime de apropriação indébita previdenciária: "O autor da conduta típica é o responsável tributário, o sujeito passivo da obrigação tributária (cuja prestação tem por objeto a contribuição social) que atua como agente de retenção, arrecadando formalmente o valor correspondente do contribuinte (segurado), e possui o poder de recolher o tributo específico (contribuição social) em favor do sujeito ativo." E ainda: "Quando o responsável tributário for pessoa jurídica (ou seja, uma empresa empregadora), o sujeito ativo é a pessoa física que possuir poder de gerência das atividades respectivas, pois a empresa atua, neste caso, como mero instrumento para a execução da conduta.". 30. Vale aduzir, aliás, que segundo a dogmática penal, autor do delito será aquele que detém o domínio final do fato. Ou seja, ator será aquele que na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e, inclusive quando possível, de interrompê-lo. Portanto, autor é aquele que detém o poder de decidir com supremacia ou hegemonia o curso do fato, o se e o como da obra comum, ele predomina sobre os demais. Como senhor do fato, cabe a ele não apenas liderar o desencadeamento causal, como também imprimir-lhe direção ou sentido. Daí porque a conduta do autor é a realização do tipo objetivo e subjetivo, podendo fazê-lo pessoalmente ou por intermédio de outra pessoa. 31. Conforme Luiz Régis Prado, "todos aqueles que ocupam cargos administrativos ou técnico-contábil-financeiros nas sociedades empresarias, como os sócios-gerentes, os membros do Conselho de Administração, os diretores, contadores, gerentes de contabilidade, os gerentes de departamento de emissão de documentos fiscais de interesse do INSS, o agente que trabalha na agência bancária conveniada, entre outros" (Direito Penal Econômico, São Paulo, RT, 2004, p. 494). 32. Para caracterização da autoria do crime de apropriação indébita previdência é necessária a comprovação de que o denunciado fosse efetivamente responsável pela gestão da empresa e pelo cumprimento da obrigação de recolher, à época própria, as contribuições previdenciárias descontadas de terceiros: PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MANTIDA ABSOLVIÇÃO DO RÉU POR NÃO RESTAR PROVADA A AUTORIA DELITIVA. 1. Em delitos societários como o discutido nos autos (apropriação indébita previdenciária) a responsabilidade pela omissão no repasse à Previdência Social das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados deve recair, tão-somente, sobre a pessoa que, de forma efetiva, administra e gerencia a sociedade, não bastando a simples inclusão do nome em contrato social para provar tal circunstância, sob pena de aplicar-se a responsabilização objetiva, vedada no Direito Penal. 2. Muito embora conste o nome do apelado no contrato social da empresa, na condição de sócio, não houve comprovação, como se observa das provas testemunhais, de que o mesmo tenha, efetivamente, exercido poder decisório na administração da sociedade, razão porque deve ser mantida sua absolvição, com fundamento no art. 386, VI, do CPP. 3. Apelação do Ministério Público Federal não provida. (ACR 200135000163933, JUIZ TOURINHO NETO, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:17/12/2009 PÁGINA:235.) PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. NÃO CONFIGURADA. 1. O tipo penal inscrito no 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio (ou omissivo puro), consumando-se com a transgressão da norma incriminadora, consistente na vontade do agente em não repassar à Previdência Social os valores descontados nos pagamentos efetuados, independentemente de resultado naturalístico e do dolo específico do fim especial de agir: a vontade livre e consciente de ter a coisa para si. 2. A existência de grave dificuldade financeira, decorrente de circunstâncias imprevisíveis ou invencíveis, vem sendo admitida pela doutrina e pela jurisprudência como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do crime de apropriação indébita previdenciária, exigindo-se, porém, sua efetiva comprovação para o seu reconhecimento. 3. O réu detinha a qualidade de administrador da empresa no período em que praticada a apropriação indébita previdenciária, cujos documentos carreados aos autos são conclusivos quanto à arrecadação das contribuições previdenciárias dos empregados, bem como a ausência de repasse aos cofres do INSS, restando provadas a autoria e a materialidade dos fatos descritos na denúncia. 4. Apelação não provida. (APELAÇÃO , JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO