Página 686 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 18 de Agosto de 2017

encerramento irregular das atividades não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. 3. Manutenção da decisão monocrática que, ante a ausência dos requisitos previstos no art. 50 do CC/2002, afastou a desconsideração da personalidade jurídica. 4. Agravo interno a que se nega provimento.? (AgInt no AREsp 120.965/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 01/06/2017) Com efeito, embora admissível a desconsideração da personalidade jurídica de empresas no âmbito de ações de improbidade administrativa, tal medida não prescinde do cumprimento dos requisitos específicos estabelecidos no art. 50 do CC, qual seja, a presença do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. A mera afirmação de que a empresa encerrou suas atividades regularmente, no entanto, não basta para caracterizar a instrumentalização indevida da empresa. Insta destacar que a alteração contratual que ensejou o ingresso de MARIA MOEZIA como sócia da MAK PRODUCTION foi subscrito em 23/11/2011 (ID 8689555, página 7), sendo a somente registrado na JCDF em 23/12/2011. O contrato com o DISTRITO FEDERAL foi celebrado após a assinatura da alteração contratual, mas antes do registro na JCDF. Não há indicativo de que MARIA MOEZIA tenha participado da contratação objeto desta ação. Já o réu JOSÉ EUCLIDES ingressou como sócio somente em 24/6/2014 (ID 8689555, página 12), bem depois de firmado o contrato. Além disso, não há qualquer fato concreto indicativo, por ora, de que a empresa foi deixada à míngua e fechou as portas apenas para frustrar eventual ressarcimento aos cofres públicos relacionado ao contrato em questão, pelo que deve ser INDEFERIDA a desconsideração da personalidade jurídica em relação aos réus JOSÉ EUCLIDES e MARIA MOEZIA. Consequentemente, esses dois réus devem ser excluídos da lide, por ilegitimidade passiva. X ? Com relação à prescrição, a tese dos réus não merece prosperar. A prescrição em sede de improbidade administrativa é tratada no art. 23 da Lei 8429/1992, que diz: ?Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego; III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.? Como se vê, o prazo prescricional varia conforme o vínculo mantido entre o agente e o Poder Público. Em se tratando de agente com vínculo temporário, assim considerados aqueles que exercem mandato com prazo determinado ou que ocupam cargo ou função sujeitos a demissão ad nutum, a prescrição para imposição das penas de improbidade administrativa é qüinqüenal, contada a partir da dissolução do vínculo. Para os agentes com vínculo permanente, tais como os servidores públicos concursados, o prazo prescricional será o mesmo definido no estatuto que rege a categoria do agente público para a infrações disciplinares sujeitas a pena de demissão a bem do serviço público. No que tange aos terceiros que porventura concorram para a prática de atos de improbidade, não há previsão específica na Lei 8429/1992 sobre o prazo prescricional a ser aplicado. Por conta da omissão da lei, surgiu acesa divergência na doutrina a respeito de qual prazo deva ser observado. Em síntese, há duas correntes doutrinárias que se apresentam para solucionar a questão. A primeira delas indica a adoção do prazo qüinqüenal de prescrição, aproveitando-se analogicamente outras normas administrativas que prevêem o prazo de cinco anos, tal como, por exemplo, o Decreto 20910/1932. É a lição, por exemplo, de RAFAEL DE CARVALHO REZENDE OLIVEIRA (Manual de Improbidade Administrativa, Forense/Método, 3ª edição, 2015, p. 107). A segunda corrente, majoritária, entende que o prazo prescricional a ser observado é o mesmo que se aplica ao agente público ímprobo. O fundamento principal para tal proposta é o de que o terceiro jamais responde por ato de improbidade isoladamente; sempre age em concurso com um agente público, de modo que a qualidade deste, por ser condicionante para que o terceiro seja enquadrado na Lei 8429/1992, deve nortear a identificação do lapso de prescrição. Nesse sentido é a orientação de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES (Improbidade Administrativa, 7ª edição, Saraiva, 2013, p. 724), WALDO FAZZIO JÚNIOR (Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência, Atlas, 2ª edição, 2014, p. 474) e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo, Atlas, 2015, 29ª edição, p. 1148). Esta segunda corrente é a que será adotada no caso em análise, porque consagra solução mais adequada à questão, notadamente em se considerando que, desse modo, havendo concurso de agentes públicos com ?extraneus?, o prazo prescricional aplicável a todos será único, evitando-se conferir tratamento diferenciado ao agente ou ao terceiro. Além disso, a orientação jurisprudencial do egrégio STJ tem consagrado a aplicação ao terceiro do mesmo prazo prescricional do agente público que pratica ato de improbidade: ?AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO AOS PARTICULARES. I - Trata-se de ação civil pública ajuizada com o objetivo de apurar atos de improbidade administrativa, cuja extinção em razão da prescrição foi decretada no juízo a quo. II - O aresto recorrido reformou tal entendimento, afastando a prescrição em relação a três dos réus, mas para um deles, por não se cuidar de servidor público, mas de um advogado, manteve a prescrição. III - Quando um terceiro, não servidor, pratica ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. Precedente: REsp nº 965.340/AM, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 08.10.2007. (...)? (REsp 1087855/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 11/03/2009) ?PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARTICULAR BENEFICIÁRIO DO ATO ÍMPROBO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. SIMETRIA COM PRAZO DO AGENTE PÚBLICO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior entende que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a ilicitude, a teor do disposto no art. 23, I e II, da Lei n. 8.429/92. Precedentes. 2. Ademais, ainda que a título de obiter dictum, cumpre reafirmar que esta Corte alberga o entendimento de imprescritibilidade da pretensão de condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, formulada em ação civil pública, ante o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição da República. Recurso especial improvido.? (REsp 1433552/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/12/2014) Pois bem, no caso em análise, os atos de improbidade foram praticados em 2011. Os agentes públicos responsáveis pelo ato exerciam cargos comissionados, razão pela qual deve ser observado o prazo qüinqüenal, contado a partir do término do vínculo. A prescrição alegada por GLEYSON não deve prosperar, porque sustenta que o termo inicial da prescrição seria o término do ano em que o ato foi cometido. Por essa lógica, o lapso prescricional teria de ser contado a partir de 31/12/2011. Não procede essa afirmação, porque não é esse o critério definido em lei. O prazo qüinqüenal do art. 23, I, da Lei 8429/1992 se inicia a partir do término do exercício de mandato, cargo comissionado ou função de confiança. Não consta a data em que GLEYSON deixou de exercer o cargo comissionado da época em que firmado o contrato, daí por que não há que se falar em prescrição. Quanto à ré JANINE, consta que na época dos fatos exercia o cargo de Administrador Regional de São Sebastião (ID 7436975, página 21). A prescrição por ela alegada não pode ser acolhida, pois sustenta que o prazo deve ser contado a partir da celebração do contrato, quando na verdade o termo inicial é o término do exercício do cargo comissionado (art. 23, I, da Lei 8429/1992), data essa que não foi especificada. Com relação aos réus MAK PRODUCTION, EDILSON e DÉBORA, como são terceiros, o prazo prescricional a ser observado é o mesmo dos agentes públicos, como exposto acima, observado o mesmo termo inicial. Diante do exposto, REJEITAM-SE, por ora, as alegações de prescrição, ressalvada a possibilidade de acolhimento, caso verificado que algum dos réus encerrou o vínculo com a Administração há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. XI ? O réu JANILTON invoca em seu favor a inaplicabilidade da Lei 8429/1992, afirmando que exercia cargo comissionado. A tese não deve ser acolhida. O entendimento adotado na RCL 2138/DF pelo c. STF, que exclui a aplicação da Lei 8429/1992 em prol da Lei 1079/1950, diz respeito apenas aos agentes políticos. Naquele precedente, especificamente, cuidou-se da aplicabilidade da Lei 8429/1992 a Ministro de Estado. Os agentes políticos, na definição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (obra citada, p. 612), ?caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere o direito a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exercício das funções, como deflui dos postulados básicos das teorias democrática e republicana. (...) São eles os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores).?. O réu JANILTON não se enquadra nesse conceito, pois exercia o cargo comissionado de Diretor da Divisão de Cultura da Administração Regional de São Sebastião. Sem embargo da relevância da função, não exercia cargo de natureza política, segundo a definição acima referida, daí por que a Lei 8429/1992 lhe é plenamente aplicável, até porque não está sujeito ao regime da Lei 1079/1950. Por isso, REJEITA-SE tal alegação. XII ? No tocante ao pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, tal pedido deve ser desde logo excluído da lide, por inadequado. A ação de improbidade administrativa