Página 1017 da Judicial do Diário de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (DJRN) de 17 de Outubro de 2017

JUÍZO DE DIREITO DA JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL

JUIZ (A) DE DIREITO DENISE LÉA SACRAMENTO AQUINO ESCRIVÃ(O) JUDICIAL FLÁVIA AMARO DE A. D. DOS SANTOS

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0208/2017

ADV: VALERIA FERREIRA DE LUCENA ROSSO GOMES (OAB 3564D/RN) - Processo 0101038-05.2015.8.20.0129 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Antecipação de Tutela / Tutela Específica - Autor: LML construções Ltda ME - SENTENÇA Vistos etc. Trata-se de ação que LML CONSTRUÇÕES LTDA ME move contra o MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE. Alega a requerente que se dedica a incorporação de imóveis por conta própria e que, no intuito de construir seis casas para a comercialização pelo programa Minha casa, Minha vida, a demandante adquiriu um terreno situado à rua Criciúma, no Loteamento denominado Santo Antônio, Lotes nº 174 e 176, da Quadra 09, no município de São Gonçalo do Amarante-RN. Informa que todas as despesas atinentes à construção foram suportadas pela requerente. Afirma que o réu se nega a emitir certidão de características e o habite-se em razão da ausência de pagamento do ISS sobre as construções. Requer a inexigibilidade do crédito tributário, lançado em desfavor da autora, no valor de R$ 13.371,04 (treze mil, trezentos e setenta e um reais e quatro centavos), ao lançamento indevido de ISS sobre a construção das 06 casas, nos lotes 174 e 176, da Quadra 09, do Loteamento Santo Antônio, situado a rua Criciúma, s/n, São Gonçalo do Amarante-RN, determinando a quitação do referido tributo não seja óbice a entrega do Habite-se e da Certidão de Características do imóvel descrito, sob pena de multa diária. A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida às fls. 66/67. O requerido apresentou defesa às fls. 73/79. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito. (fls. 101/102). Audiência de instrução e julgamento realizada (fl. 119). É o que importa relatar. Versa a pretensão da parte postulante contra a cobrança promovida pelo acionado, no tocante ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN referente aos imóveis adquiridos na Rua Criciúma, no Loteamento denominado Santo Antônio, Lotes nº 174 e 176, da Quadra 09, no Município de São Gonçalo do Amarante-RN. De início, é oportuno citar que o imposto em liça é tributo de competência municipal, tendo suas diretrizes iniciais no inciso III do art. 156 da Constituição Federal, sendo disciplinado com mais especificidade, atualmente, na Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, a ela devendo obediência os demais ditames normativos referentes à matéria, notadamente as leis instituídas pelos municípios, naquilo que lhe for permitido, de modo que aos entes federados não é dado regulamentar a exação de maneira diferente da prevista no âmbito federal, sob pena de padecer em vício de inconstitucionalidade. In casu, restou demonstrado que os imóveis são de propriedade do próprio construtor, sendo neles autorizada a construção pelo próprio município e realizada pelo autor por conta própria e risco, em que pese o município demandado cobrar o ISS. A incidência do ISS é prevista pelo item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que diz: "7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)". Dessa forma, somente é permitida a cobrança de ISSQN quando há execução de obra de engenharia por administração, empreitada ou subempreitada, porém a incorporação direta não se encontra na lista de cobrança do referido tributo, não havendo prestação de serviço sujeita a tributação, pois é necessária a existência de um tomador de serviço. Nesse sentido é o entendimento proferido na decisão acostada aos autos da Apelação Cível nº 2016.014617-8, julgado em 08.11.2016, pela 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Ao ser executada diretamente, a atividade de construção não é, a rigor, uma prestação de serviços, sendo necessário que haja um terceiro contratante para ocorrer o fato gerador a constituir o ISS. Tratando-se de construção realizada pelo próprio interessado, proprietário do imóvel, é notório que não há prestação, razão pela qual não existe o vínculo obrigacional com terceiro, pois todo material e mão de obra são do próprio construtor proprietário. Desta feita, lançar o mencionado imposto em construções próprias destoa da previsão legal tipificada no anexo da Lei Complementar 116/2003, de modo que sua exigência se torna ilegal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça - STJ possui precedentes preconizando que não há incidência de ISS quando a construção é feita na modalidade de incorporação direta. In verbis: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1166039/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010). Ante o expendido, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO