Página 5843 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 27 de Outubro de 2017

INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA.

Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.

Portanto, é devido o pagamento das horas excedentes à sexta diária como extra . Em capítulo apartado desta sentença, apurar-se -á a efetiva jornada de trabalho realizada pelo reclamante.

JORNADA DE TRABALHO

A teor do art. 74, § 2º, da CLT, no estabelecimento que conte com mais de dez empregados, há o dever de o empregador registrar a jornada de trabalho. Portanto, os controles de freqüência, nesse caso, constituem a denominada "prova documental pré-constituída" e, por isso, devem ser apresentadas em juízo, sob pena de prevalecer a jornada indicada pelo trabalhador. Nesse sentido, inclusive, é o teor do item I da Súmula 338 do C. TST.

In casu, não vieram aos autos os controles de jornada. Aliás, estes nem sequer existem. O próprio preposto da ré assevera que o reclamante fazia auto gestão de seu tempo, o que, via de consequência, revela seu desconhecimento sobre a jornada empreendida.

A narrativa da testemunha patronal, por sua vez, não elucida a questão, já que a Sra. Maria Claudia "trabalhava em bloco distinto do reclamante e que por isso não via o dia a dia do reclamante, a não ser em reuniões"(ID. e511377 - Pág. 3).

Já a testemunha autoral, Sra. Saeco, assim dispõem:

"[...] que a depoente chegava por volta das 9 horas e que o reclamante já se encontrava lá; que via o reclamante saindo em torno de 19h30 e que sabe disso porque a depoente saia ainda depois; que dificilmente os coordenador tem uma hora integral de intervalo; que a depoente em 2 vezes ou 3 na semana conseguia, mas nos outros não; que por atuar numa área crítica poderia acontecer de não ter uma hora de intervalo; que acredita que a situação do reclamante seria a mesma por trabalhar na área de suporte, mas não sabe precisar os horários de refeição do reclamante; que nos primeiros cinco dias úteis do mês a demanda aumenta bastante e que por isso a jornada é elastecida em relação àquela acima mencionada, chegando até às 20h30, 21 horas; que laborou em feriados, inclusive quando caiam durante a semana, a não ser nos feriados federais; [...] que a cada dois meses havia um plantão de final de semana; que a jornada nos plantões é a mesma ou até maior na jornada durante a semana. (ID. e511377 - Pág. 4) Cotejando o respectivo depoimento e os demais elementos de convicção existentes nos autos, arbitro a jornada de trabalho autoral nos seguintes termos:

- segunda a sexta-feira, das 08h às 19h30min, com 1h ou 30min de intervalo intrajornada, respectivamente, em 3 e 2 dias;

Exceto nos anos de 2010, 2011, 2012 e 2013 nos primeiros cinco dias do mês: jornada das 08h às 20h30min, com 1h ou 30min de intervalo intrajornada, respectivamente, em 3 e 2 dias;

- um sábado e um domingo, a cada dois meses, das 08h às 19h30min, com 1h de intervalo intrajornada;

Por outro turno, não ficou comprovada sobrejornada em dias de reunião. Quanto aos feriados, insta observar que tanto autor como testemunha aludem ao labor apenas em feriados estaduais e municipais. Todavia, a parte ativa não indica em que feriados houve efetivo labor e o juiz não é obrigado a conhecer o direito municipal e estadual (art. 376 do CPC). Por consequência, nada a deferir neste particular, pois a parte não fez prova de seu Direito.

Por fim, ressalto que, quanto ao sobreaviso, estes passaram a ser presenciais aos finais de semana a partir de 2009, porém a jornada neles realizada já foi acima arbitrada e computada para fins de horas extraordinárias. Fora isso, não há prova de que o reclamante, mesmo à distância, encontrava-se submetido a controle patronal, ante a designação de escala ou a permanência em regime diverso de plantão, no aguardo de chamadas para serviço durante o período de descanso. Eventuais ligações telefônicas fora do horário de expediente não configuraram, a meu ver, o famigerado sobreaviso.

Portanto, é devido o pagamento das horas excedentes à sexta diária e à trigésima semanal como extra, de acordo com a jornada supra arbitrada, autorizando-se, por outro lado, a compensação de que trata a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 do C. TST.

Quanto ao divisor aplicável e às possíveis diferenças, é importante observar que a redação da Súmula 124 da C. TST, à época da prolação da primeira sentença, somente autoriza a aplicação do divisor 200 (para bancário sujeito à jornada de 8h) ou do divisor de 150 (para bancário sujeito à jornada de 6h) quando a norma coletiva ou o regulamento interno da empresa preveja, expressamente, que o sábado é considerado dia de repouso remunerado. A previsão para que as horas extras repercutam no sábado não significa, necessariamente, que tal dia foi considerado mais um descanso semanal remunerado. Nesse sentido, é a interpretação autêntica do próprio TST, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO.