Página 351 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 30 de Outubro de 2017

das certidões de dívida ativa n. 80.2.05.020064-70 e 80.6.05.027788-03. O crédito foi constituído comas entregas das declarações nas datas abaixo relacionadas, conforme documentação juntada pela parte embargada a fls. 75:Inscrição - Tributo Competência Número da Declaração Data de entrega da declaração80.2.05.020064-70 (IRPJ) 04 e 10/2000 100200060339582 11.08.2000 100200020447918 13.11.2000 100200140489408 09.02.200180.6.05.027788-03 (CSLL) 04 a 10/2000 100200060339582 11.08.2000 100200020447918 13.11.2000 100200140489408 09.02.2001A execução fiscal foi ajuizada em12 de abril de 2005, comdespacho citatório proferido em26 de agosto de 2005. Desta forma, fica afastada qualquer especulação a propósito de prescrição do crédito tributário.As alegações ora deduzidas emexceção de pré-executividade não alteraramemnada o quadro acima descrito, nemtrouxeramfato novo que motivasse palmilhar caminho diverso. Assim, adoto, como razões de decidir, as constantes dos EE n. 0019580-60.2009.403.6182 e 0029795-37.2005.403.6182, afastando a ocorrência de prescrição quanto aos créditos: CDA 80 2 04

062912-82 (IRPJ), 80 6 04 110563-09 (CONTRIBUIÇÃO SOCIAL), 80 6 04 110564-81 (COFINS), 80 7 04 029714-20 (PIS-FATURAMENTO), 80 2 05 020064-70 (IRPJ), 80 6 05 027788-03 (CSLL), emcobro na execução principal e apenso.PRESCRIÇÃO EM FACE DO CORRESPONSÁVELÀ prescrição intercorrente aplica-se o mesmo prazo da prescrição anterior à citação. A diferença entre uma e outra está no marco temporal: anteriormente à citação, há a prescrição pura e simples e, posteriormente, a prescrição alcunhada de intercorrente, cujo prazo é idêntico ao da primeira.A prescrição emface do corresponsável interrompe-se desde a data emque isto ocorreu frente ao devedor principal. Esse é o regime comum, que decorre da solidariedade (art. 204, par. 1o.CC), reiterado pelo Código Tributário Nacional. A interpretação sistemática do art. 135-CTN (que comanda solidariedade) como art. 125, III-CTN induz à conclusão de que, interrompida a prescrição emface da pessoa jurídica, o mesmo ocorrerá emprejuízo dos sócios e demais corresponsáveis:Art. 125. (...) III - a interrupção da prescrição, emfavor ou contra umdos obrigados, favorece ou prejudica

os demais.Entretanto, emobservância aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações, ambos insertos emnosso ordenamento, à referida interrupção não pode seguir-se prazo indeterminado. Na verdade, após a citação do devedor principal, emlinha de princípio (e ressalvada a exceção que será discutida a seguir), o exequente temo prazo de cinco anos para promover a citação dos corresponsáveis, sob pena de ver-se configurada a prescrição intercorrente.Essa foi a orientação inicialmente consagrada pelo E. Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO.1. O transcurso de mais de cinco anos entre a citação da empresa devedora e a do sócio co-responsável na execução fiscal acarreta a prescrição da pretensão de cobrança do débito tributário, nos termos do art. 174 do CTN. Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial a que se dá provimento.(Superior Tribunal de Justiça, REsp 640.807-SC, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJ 17.11.2005) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 174, I, DO CTN, C/C O ART. 40, , DA LEI 6.830/80. OCORRÊNCIA.1. A citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição emrelação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, emobservância ao disposto no citado art. 174 do CTN. 2. Agravo regimental desprovido.(Superior Tribunal de Justiça, REsp 734.867-SC, Relatora: Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, DJe 02.10.2008) Como ficou dito, essa é a regra: a citação do corresponsável deve ocorrer nos cinco anos seguintes à citação, pena de prescrição intercorrente. Há exceção. Nemsempre é possível resolver a prescrição emfavor do co-solidário coma simplista fórmula de que ocorre emcinco anos após a citação do executado principal. Essa tese só vinga quando o fato jurígeno da responsabilidade era conhecido anteriormente ao ajuizamento do executivo fiscal. Do contrário, isto é, quando a parte exequente toma ciência desse fato em momento posterior à distribuição, não há como contar-se a prescrição a partir da citação do obrigado principal, porque isso implicaria emviolação da teoria da actio nata. Só há falar emprescrição após a lesão de direito (da ciência de que houve lesão de direito), que implica no nascimento da pretensão. No caso concreto, essa pretensão é a de haver, por responsabilidade, o devido pelos sujeitos passivos indiretos, que só se tornaramconhecidos por fatos estabelecidos e conhecidos após o ajuizamento. Assimsendo, seria uma burla aos direitos do Fisco antedatar o início da prescrição, emrelação a uma pretensão que sequer estava emcondições de ser exercida, no termo inicial alegado emseu desfavor. Prescrição, insista-se, só há quando há pretensão formada e porque o credor templena ciência dos seus fatos jurígenos. E isso só aconteceu empleno curso do feito executivo.Nesse sentido já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme ementa abaixo transcrita.TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo coma norma do artigo 121 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, podendo ser o próprio contribuinte, qual seja, aquele que temrelação direta e pessoal coma situação que constitua o fato gerador, ou o responsável tributário, cuja obrigação decorre, necessariamente, de umvínculo como fato gerador e de expressa disposição emlei. 2. Por outro lado, o artigo 135 dispõe sobre a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado cuja obrigação resulte de atos por eles praticados comexcesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, atos estes que devemestar necessariamente comprovados para possibilitar a sua inclusão no pólo passivo da execução. 3. A presunção juris tantumde liquidez e certeza da certidão de dívida ativa (CDA), prevista no artigo 204 do Código Tributário Nacional, refere-se à dívida regularmente inscrita, tendo efeito de prova pré-constituída emrelação a esta, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Disposição semelhante é encontrada na Lei de Execução Fiscal (artigo 3.º). 4. A existência do nome do sócio ou dirigente no quadro de devedores da Certidão de Dívida Ativa só o legitima para figurar no polo passivo da execução fiscal caso a autoridade administrativa tenha logrado provar que aquele cometeu qualquer dos atos previstos no inciso III do artigo 135 do CTN. 5. O prazo prescricional a ser observado é de 5 (cinco) anos, já que a partir da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais foramdotadas novamente de natureza tributária, pelo que o prazo prescricional voltou a ser regido pela norma do artigo 174 do Código Tributário Nacional que prevê: a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. 6. Somente a partir da dissolução irregular pode ser compreendida como legítima a inclusão dos sócios no polo passivo da demanda, e, consequentemente, é o momento emque se inicia o cômputo do prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes. 7. A partir da ciência quanto à dissolução irregular da executada principal, em01/08/2001, o termo ad quemdo lapso de cinco anos para caracterização da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa executada corresponde a 01/08/2006, impondo-se seu reconhecimento no presente caso. 8. Agravo legal improvido.(AI 00393099120094030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Para apurar a ocorrência de prescrição intercorrente para o redirecionamento do feito deve-se esclarecer emque momento a exequente teve conhecimento do fato detonador da responsabilidade do sócio/gerente pelo crédito tributário.A execução fiscal principal foi ajuizada em30/03/2005, comdespacho citatório proferido em07/07/2005 e o executivo emapenso foi ajuizado em12/04/2005, comdespacho citatório proferido em26/08/2005; ambas inicialmente emface de ITG COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO LTDA. A exequente, após ter ciência do retorno negativo da carta de citação, por vista dos autos, em08/06/2006, requereu a inclusão dos sócios no polo passivo em04/08/2006.O pedido foi indeferido em12/11/2007 (fls. 173) e a exequente, em 31/07/2008 (fls. 175), requereu a citação da empresa executada na pessoa do sócio ALBERTO SANCHES LOPES.O pedido foi deferido em20/08/2008 (fls. 184) e a pessoa jurídica foi citada em 11/05/2009 (fls. 189), na pessoa de seu representante.A exequente, em01/02/2010 (fls. 191), reiterou o pedido de inclusão dos sócios, combase na dissolução irregular da sociedade.Foi determinada a apresentação de ficha da JUCESP (fls. 202).A exequente, em16/03/2010 (fls. 202 verso) apresentou a ficha da JUCESP e reiterou o pedido de inclusão.O pedido foi deferido em22/06/2010 (fls. 213).O processamento do feito permaneceu sobrestado no período de 22/08/2011 a 21/01/2014, por conta da ordemcontida no despacho de fls. 234.Em03/06/2014 foi determinado o encaminhamento das caras de citação dos corresponsáveis, resultando na citação postal positiva em02/09/2014 (fls. 264/265). Emque pese o tempo decorrido entre a citação da executada original (11/05/2009) e a citação das excipientes (02/09/2014), tenho como certo que a situação destes autos é muito particular, de modo que não se aplicamos precedentes do E. STJ que autorizariam, emcondições diversas, o reconhecimento da prescrição intercorrente.De fato, conforme exaustivamente relatado, a execução tramitou lentamente, mas jamais se paralisou pelo lapso legal e muito menos por qualquer razão imputável à exequente. Tendo-se emconta que o instituto visa, pelo menos emparte, a penalizar a inércia, não temcabimento dar-lhe guarida semmaior critério no caso dos autos.Prescrição só pode ser reconhecida emface de quemse omite de modo a vê-la transcorrer; e não é essa situação in casu.A exequente, ao ter ciência dos indícios de dissolução irregular da sociedade, prontamente pleiteou a inclusão dos sócios, não podendo ser penalizada por delonga imputável ao mecanismo do Poder Judiciário.É certo que a responsabilidade tributária dos excipientes só pôde ser aferida muito tempo após o ajuizamento da ação executiva. Soma-se a isso, o fato de a execução ter ficado paralisada no período de 22/08/2011 a 21/01/2014.Dessa forma, não há se falar emprescrição para o redirecionamento do feito emface dos excipientes, porque não houve inércia da exequente por prazo superior ao descrito no art. 174 do CTN.CONTRIBUIÇÕES SOBRE O FATURAMENTO - BASE DE CÁLCULO - ICM/ICMS -INCLUSÃOPreliminarmente, faz-se necessário destacar que os créditos emcobro na execução estão compostos da seguinte forma:CDA 80 2 04 062912-82 (IRPJ), CDA 80 6 04 110563-09 (CONTRIBUIÇÃO SOCIAL), CDA 80 6 04 110564-81 (COFINS), CDA 80 7 04 029714-20 (PIS-FATURAMENTO), CDA 80 2 05 020064-70 (IRPJ), CDA 80 6 05 027788-03 (CSLL).O fato gerador do ICMS, grosso modo, é a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de comunicação e os de transporte interestadual e intermunicipal. Este imposto incide tambémsobre o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias emqualquer estabelecimento.Vale ressaltar que o ICMS possui materialidades múltiplas, dentre as quais: a) a operação propriamente mercantil de circulação de mercadorias; e b) a prestação de serviços de comunicação ou de transportes, não abrangida pela competência impositiva, deferida pelo texto constitucional aos Municípios.O faturamento da empresa, base própria de certas contribuições sociais (art. 195, I, da Constituição da República), compreende a receita bruta, tal como definida na legislação do Imposto sobre a Renda, proveniente de venda de mercadorias, nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados, ou o valor do resultado auferido, naquelas de conta alheia.Esta noção coincide, emconteúdo, coma adotada, corretamente, pelo Ato Declaratório n. 39, de 28.11.95, da Secretaria da Receita Federal e pela ementa do Parecer Normativo n. 01, de 21.05.96, da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação.Abrange, portanto, tudo (os valores brutos) o que ingressa empagamento da mercadoria ou do serviço. De modo que o imposto estadual, incidente sobre a circulação de mercadorias (e prestação de certos serviços - art. 155, II, da CF/88) inclui-se no faturamento, para fimde cálculo das contribuições sociais respectivas.Inicialmente, sobre a questão, fixaram-se dois enunciados, da

Súmula de Jurisprudência Dominante do E. Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:Súm. nº 68: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.Súm. Nº 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.Todavia a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria emexame ficou superada por julgado do E. Supremo Tribunal Federal.Em julgamento realizado aos 24.04.2008, tendo como relatora a Em. Ministra CARMEM LUCIA, o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu que o thema decidendumera dotado de repercussão geral, conforme ementa e decisão publicadas no DJe de 15.05.2008:Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição a PIS. Pendência de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário n. 240.785.(RE 574706 RG, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em24/04/2008, DJe-088 15-05-2008) O E. Supremo Tribunal Federal tambémjulgou o RE n. 240.785, no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, comefeito inter partes. Da ata de julgamento, consta o seguinte resultado:Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. Não participou da votação a Ministra Rosa Weber, comfundamento no art. 134, 2º, do RISTF. Não votaramos Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence. Ausentes a Ministra Cármen Lúcia, representando o Tribunal na Viagemde Estudos sobre Justiça Transicional, organizada pela Fundação Konrad Adenauer, em Berlim, entre os dias 5 e 9 de outubro de 2014, e na 100ª Sessão Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito (Comissão de Veneza), em Roma, nos dias 10 e 11 subsequentes, e o Ministro Dias Toffoli que, na qualidade de Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, participa do VII Fórumda Democracia de Bali, na Indonésia, no período de 8 a 13 de outubro de 2014. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 08.10.2014.Do voto do Relator, Min. Marco Aurélio, retiro as seguintes lições, que adoto como razões de decidir este incidente:Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, comrazão maior, entender que a expressão faturamento envolve, emsi, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguémfatura ICMS, esse alguémé o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado emartigo publicado sob o título Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e comisso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional emcomento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a umsó título, a cobrança da contribuição semingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, umdesembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Comisso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.Por fim, o julgado emreferência foi assim ementado:TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordemnatural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 30/10/2017 351/561